Críticas às críticas ao modelo de arbitragem no Brasil

“Onde houver trevas que eu leve a luz”

1.0 - Introdução

O ilustre magistrado e professor, Júlio César Ballerini Silva, em magnífico artigo intitulado “Críticas ao modelo de arbitragem no Brasil”, publicado através de CD-Rom Jurídico pela editora Dominus Legis, faz severas críticas à Lei 9307/96 – Lei da Arbitragem –, e ao próprio instituto da arbitragem.

Tal artigo, por ser tão completo, conciso e bem argumentado, pode ser considerado como uma síntese dos argumentos contrários à difusão da arbitragem no Brasil.

Porém, por fazer parte de uma instituição arbitral; por ter participado de um curso de formação de árbitros, promovido pela SBDA – Sociedade Brasileira para Difusão da Arbitragem – e, finalmente, por ser advogado, comprometido, segundo parágrafo único do artigo 2º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, com “o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis”, devendo “pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos...”, além de “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo sempre que possível, a instauração de litígios”, julgo meu dever de advogado, membro de estabelecimento arbitral, e de cidadão, fazer divulgar as características positivas da arbitragem, além de desmascarar o engano daqueles que diuturnamente lutam contra a efetivação deste meio extrajudicial de solução de controvérsias.

O presente estudo visa, portanto, desfazer alguns equívocos cometidos pelo eminente jurista, e esclarecer que, ao contrário do que muitos – infelizmente – pensam, a sociedade brasileira deu, ao aprovar a referida lei, um grande e importante passo na busca da completa efetivação do texto constitucional, principalmente no que tange à cidadania e aos direitos sociais.

Júlio César Ballerini Silva, logo no início de seu texto afirma que se enganam os juristas ao “...entenderem o instituto da arbitragem como uma das soluções mais eficazes para o fenômeno denominado ‘crise do Poder Judiciário’...”, porém, tentaremos mostrar, com o presente estudo, que isso, ao contrário do que o eminente jurista pensa, é verdadeiro, além de demonstrar, também, que não faz sentido a afirmação de que a adoção da arbitragem “...trará sérios problemas sócio-políticos, econômicos e jurídicos, se aceita sem sérias reservas em nossa ordem jurídica.”

2.0 – Imposição da Globalização

O eminente jurista, faz crer – e neste particular não discordamos – que a promulgação da lei em questão é conseqüência de uma imposição do fenômeno que se convencionou chamar de Globalização.

Concordamos com ele quando afirma que:

“...não se poderá desconhecer fatores como a flexibilidade do conceito de soberania que vem sendo imposto, em sede macrofatorial, pelo FMI e outros organismos internacionais de crédito, aos governos de países da América Latina e do Sudeste Asiático...”

Em outra passagem, ele afirma, ainda, que:

“...parece claro que não se pode esquecer das considerações acima a respeito da necessidade de enfraquecimento do Poder Judiciário nacional para atender interesses de organismos financeiros internacionais, organismos esses não contentes com a existência de Constituições resguardando a dignidade humana em detrimento do capital nos chamados países emergentes...”

Nossa discórdia, referente à este tema, reside apenas no tocante aos efeitos da submissão aos interesses supra-nacionais dos “organismos internacionais de crédito”.

No momento, cabe apenas – pois esta afirmação será clareada no conjunto do texto – a alegação de que, ao contrário do que acredita nosso “adversário”, a adoção da arbitragem trará benefícios, não apenas aos “organismos internacionais de crédito”, mas também, e principalmente, a todo o povo brasileiro.

3.0 – Jurisdição para minorias

Segundo nosso douto opositor, estar-se-ia, com a adoção da arbitragem, criando uma ordem jurídica paralela, ágil e funcional, a qual somente interessaria aos “grandes conglomerados econômicos”, e da qual se excluiria parcela significativa do povo brasileiro, o qual estaria condenado a se socorrer do “falido” sistema judiciário estatal brasileiro.

Em suas próprias palavras:

“De nada adianta, portanto, um instituto que deixe à margem um grande número de cidadãos, implicando numa distribuição de Justiça célere para alguns privilegiados, e, a partir do momento que a crise do Poder Judiciário deixar de tornar um problema para os grandes conglomerados econômicos, que dispõem de grande influência junto aos Poderes Executivo e Legislativo, obviamente não mais ocorrerão, com a mesma intensidade verificada atualmente [...], investimentos necessários ao Judiciário convencional, repetindo-se o fenômeno já vivenciado por outros setores estratégicos do governo [...] não se pode esquecer que, embora para o governo de matiz axiológica neoliberal possa parecer sedutora a tese de resolução do problema do Poder Judiciário a custo zero, ou seja, favorecendo a criação de uma ordem jurisdicional particular e paralela, que interessará a uma minoria, estará deixando de atentar para a missão constitucional do Poder Judiciário, expressamente assegurada no mister da garantia de análise de lesões e ameaças de lesões aos direitos das pessoas residentes e domiciliadas no Brasil.”

O equívoco do eminente Júlio César Ballerini Silva, reside no fato de que, esquece-se ele que, ao difundir-se e fortalecer-se o instituto da arbitragem em âmbito nacional, estar-se-á, indiretamente, contribuindo para a diminuição da instauração de processos judiciais, reduzindo-se, assim, o volume de processos para serem julgados, o que, por um lado contribuirá para uma menor demora nos julgamentos, além de, por outro lado, possibilitar aos julgadores estatais um maior tempo para estudo de cada processo que tiver sob sua jurisdição. O resultado não poderá ser outro senão uma justiça estatal mais célere e de melhor qualidade, principal anseio da população no tocante ao Poder Judiciário.

Assim, mesmo que a arbitragem seja uma jurisdição para minorias – o que não é verdade, pois os custos do procedimento arbitral não são tão elevados como nosso opositor tenta fazer crer, principalmente se levarmos em conta que, pela velocidade de julgamento, o “mais barato”, as vezes, pode acabar sendo o “mais caro” –, ela acabará por beneficiar também aqueles que não possuem recursos para se socorrer da arbitragem, uma vez que, conforme colocado, estes terão a possibilidade de ver seus processos julgados de forma mais ágil e com melhor qualidade.

4.0 – Cidadania

Ballerini Silva afirma, também, que “...com a criação de ordens jurídicas paralelas, será cada vez mais difícil conferir efetividade aos direitos fundamentais dos cidadãos (cláusulas pétreas dentro do estabelecido no artigo 60, § 4º, inciso IV da Carta Política de 05.10.1988).”

Porém, ser cidadão não é – conforme reconhecido no trecho acima – apenas ter direitos políticos. O termo cidadão implica muito mais que isso. Implica, sobretudo, ser reconhecido como ser humano, portador de valores e dignidade próprios.

Para que se possa dizer que um indivíduo é um cidadão, é necessário que sejam efetivados direitos básicos, como na área da saúde, educação, segurança, liberdade...

É neste sentido que, em 1988, o então presidente do Congresso Nacional Constituinte, Ulisses Guimarães, se referiu à Constituição Federal como sendo a “Constituição Cidadã”, pois esta declara vários direitos individuais e coletivos que, em conformidade com a mais moderna concepção de Direitos Humanos, são indispensáveis para que o indivíduo seja considerado cidadão (para maior aprofundamento no tema, ler João Baptista Herkenhoff, “Como funciona a cidadania” da editora Valer, ou “Ética, educação e cidadania” da Livraria do Advogado, ou, ainda, “Cidadania para todos” da Thex Editora).

Sendo assim, não concordamos com o autor quando ele se preocupa com a arbitragem, fazendo crer que sua adoção seria uma afronta à cidadania, uma vez que, conforme dito, ela contribuirá para uma justiça mais célere e de melhor qualidade – o que por si só já é um avanço em termos de cidadania –, além de, conforme o próprio autor afirmou, seu fortalecimento possibilitará ao Governo Federal que, ao invés de investir maciçamente no Poder Judiciário, possa investir maior quantidade de recursos em outras áreas como a saúde, educação, segurança, lazer, meio-ambiente, etc... (não que o Judiciário não precise de investimentos, mas, ao contrário, existem outras áreas, como as citadas, que precisam, mais que o Poder Judiciário, de investimentos), o que, certamente – e ao contrário do que o autor acredita – representará um grande avanço em termos de cidadania.

5.0 – A inconstitucionalidade

5.1 – O duplo grau de jurisdição

Este autor ataca a constitucionalidade do instituto, afirmando que o mesmo não observa o duplo grau de jurisdição, que, segundo sua visão, decorreria da ampla defesa, que, por sua vez, ao lado do contraditório, seriam os pilares básicos do devido processo legal.

Nas suas próprias palavras:

“...o legislador parece ter se esquecido da existência de prerrogativas constitucionais básicas.

Veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 5º, inciso LIV da Magna Carta, que estabelece que aos litigantes serão sempre assegurados o contraditório e ampla defesa, bem como os meios e recursos a ela inerentes.

Ora, a ampla defesa pressupõe o acesso a recursos (o texto constitucional é claro a esse respeito), que, no caso, estão sendo negados pela legislação pátria a respeito do tema.”

Porém, sobre a questão de ser, ou não, o duplo grau de jurisdição um direito assegurado pela Constituição Federal de 1988, o Eminente Relator, Ministro Sepúlveda Pertence do STF, no RHC 79785-7 – RJ, concluiu que a Constituição “...efetivamente não erigiu o duplo grau de jurisdição em garantia fundamental.”

Assim – sob o ponto de vista jurisprudencial – não está correto o entendimento de nosso opositor, o que nos leva a conclusão de que, sob este argumento, a lei 9307/96 é constitucional.

A referida lei é também constitucional sob o enfoque doutrinário se analisarmos a exigência do duplo grau de jurisdição em conjunto com o princípio da autonomia da vontade, o qual será analisado a seguir.

5.2 – A inafastabilidade de apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça a Direito

O autor também ataca a constitucionalidade da referida lei ao afirmar que:

“Do mesmo modo, o inciso XXXV do mesmo artigo 5º da Magna Carta, estabelece que a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão, de modo que norma infraconstitucional, de forma alguma, poderia impedir o acesso ao Poder Judiciário, mas, no entanto, tal não foi o pensamento do legislador pátrio, que obstou tal acesso, limitando a atuação do Poder Judiciário, aos termos do artigo 7º da lei em estudo, quando o Juiz deverá atuar apenas para conduzir a parte resistente, que tenha firmado cláusula compromissória, à instituição da arbitragem.”

Porém, a constitucionalidade do impedimento ao acesso ao Judiciário é decorrente da autonomia da vontade das partes.

É o que se depreende da leitura do artigo 1º da lei da arbitragem que afirma que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios...”

Uma vez que a lei afirma que as partes “poderão” recorrer à arbitragem, ela torna este procedimento não obrigatório, e, sendo, portanto, facultativo, ambas as partes devem estar de acordo com a instauração do procedimento arbitral.

A razão para que o procedimento arbitral deva ser convencionado pelas partes reside, justamente, no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Por este dispositivo constitucional poder-se-ia – como fez Ballerini Silva – pugnar-se pela inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, no sentido de que a decisão da controvérsia deveria ser tomada, exclusivamente, pelo Poder Judiciário.

Tal raciocínio, porém, utiliza o que os estudiosos da lógica chamam de argumento a contrário, o que, do ponto de vista lógico, é inconcebível.

Se a Constituição diz que o acesso ao Judiciário não será excluído, não está dizendo – como quer o referido autor – que a resolução do conflito passe, obrigatoriamente, por este Poder.

O que a Constituição afirma é que, caso seja de interesse da parte, esta poderá recorrer ao judiciário, afirmação esta que não é, de forma alguma, incompatível com a Lei nº 9307/96, uma vez que esta condiciona a instauração do procedimento arbitral à anuência de ambas as partes, ao dizer que: “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem...” (artigo 3º).

A autorização para se evitar o Poder Judiciário explica-se pelo fato de que somente poderão ser dirigidos ao procedimento arbitral os litígios que tratem de direito patrimonial disponível, conforme expresso no artigo 1º da Lei.

Assim, quanto a este argumento, também se chega a conclusão de que a lei em questão é, com base no princípio da autonomia da vontade, perfeitamente constitucional.

5.3 – Proibição de criação de Tribunal de exceção

O eminente jurista Ballerini Silva tenta, ainda, pugnar pela inconstitucionalidade da referida lei, ao apontar o dispositivo constitucional que proíbe a instauração de tribunal de exceção (artigo 5º, inciso XXXVII da CF/88).

Porém, o que nosso opositor se esquece desta vez é que para se fazer uma boa interpretação constitucional deve-se levar em conta o momento histórico em que a mesma foi elaborada (os diversos autores que tratam de hermenêutica – quer seja geral, quer seja constitucional – são uníssonos a respeito).

Pois bem, a Constituição foi promulgada ao fim de um regime ditatorial militar, onde eram comuns os julgamentos sumários em tribunais suspeitos, o que – por si só – justifica a presença em sede constitucional de tal garantia (além é claro de se tratar de exigência feita em decorrência dos artigos IX e X da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU).

Porém, uma boa hermenêutica não se finaliza apenas apreciando-se o momento histórico em que a Constituição foi promulgada (aqui também os autores são unânimes), mas sim ao se examinar o sistema como um todo, e, principalmente, qual a intenção do legislador ao elaborar a lei que se quer interpretar.

Assim, a intenção do Congresso Constituinte, ao inserir no corpo constitucional o referido dispositivo, foi de impedir que os futuros governos pudessem ter meios de cassar – ou caçar – seus adversários políticos – prática que era comum no antigo regime.

Nada impede, portanto, que, respeitando-se princípio da autonomia da vontade das partes, elas possam abrir mão da referida garantia constitucional, principalmente por que, segundo a lei 9307/96, somente poderá ser árbitro quem tiver a confiança das partes (artigo 13).

Ora, o conceito de tribunal de exceção é absolutamente incompatível com a presença de julgador de confiança das partes que serão julgadas.

Assim, mais uma vez, chega-se a conclusão de que a lei da arbitragem é constitucional.

5.4 – Publicidade dos atos processuais

Como se não bastasse, nosso opositor tenta, mais uma vez, pugnar pela inconstitucionalidade da lei em voga, agora apontando a obrigatoriedade de publicidade dos atos processuais estabelecida pelo inciso LX do artigo 5º da Constituição Federal.

Mais uma vez, cabe lembrar que a referida garantia de publicidade dos atos processuais foi estabelecida para se evitar os erros cometidos no passado, e que sua intenção foi, portanto, de proibir os julgamentos secretos que também eram comuns no regime militar.

O que se busca com tal dispositivo é resguardar às partes que serão julgadas a garantia de que a lei e o devido processo legal serão sempre seguidos.

Nada impede que as partes, por vontade própria, desejem, ao utilizar a arbitragem, manter em segredo toda a matéria referente ao processo, e, inclusive, o próprio processo em si.

Existem duas explicações para isso. A primeira é que o julgador, conforme dito a pouco, é pessoa de inteira confiança das partes, de forma que estas sabem que o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório e outros princípios serão observados.

A segunda explicação é que, se por erro, ou má-fé de qualquer dos envolvidos, os princípios (que segundo Alexy deveriam ser chamados de regras) acima expostos não forem observados no julgamento arbitral, será possível, através do Judiciário, pedir a nulidade do julgamento, com base no artigo 32, inciso VIII da lei arbitral.

Assim, conclui-se que a lei 9307/96 é plenamente constitucional, conforme bem se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, fato este que é de conhecimento do eminente Ballerini Silva, o qual chega a afirmar:

“É bem verdade que, em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, em decisão histórica não muito divulgada e difundida nos meios judiciais, a despeito de sua magnitude, reconheceu, por maioria de votos (e não pela totalidade) que a Lei nº 9.307/96 seria constitucional, a despeito das falhas apontadas...”

6.0 – Poderes do árbitro

Ballerini Silva levanta dúvidas a respeito dos poderes conferidos à figura do árbitro, afirmando que:

“...a lei adota uma postura dúbia a respeito da figura do árbitro, posto que, tal como mencionado acima, a lei equiparou-o a Juiz de Direito (artigo 18), conferindo-lhe amplos poderes instrutórios (artigo 22), atribuindo-lhe o poder de prolatar sentenças, inclusive em atendimento ao seu livre convencimento (artigo 21, § 2º), atribuindo a possibilidade de formação de coisa julgada a tais decisões (artigo 31).

E deve ser destacado que o único fundamento político da existência de um terceiro com função de julgar é, justamente, sua imparcialidade, o que deve é obtido [sic] através de uma fundamentação (com tal fundamentação permite-se conhecer o raciocínio lógico e coerente que levou à prolação da decisão, restringindo-se sobremaneira as possibilidades de arbítrio e corrupção).

Mas, mesmo a par de pretender conferir ao árbitro tais prerrogativas institucionais, a todo momento se refere o legislador à necessidade de utilização do Poder Judiciário para conferir-se efetividade ao texto legal, como se observa, v.g., no artigo 7º e seus consectários e no artigo 22, §§ 2º e 4º.

Ora, se o árbitro é Juiz de Direito, revestido de inúmeras prerrogativas de Magistrado, porque a postura dúbia de se prever a necessidade do mesmo recorrer ao Poder Judiciário tradicional para a imposição de seus atos e deliberações ? O escopo da lei, ‘a priori’ não teria sido o de promover a agilidade de julgamento, sem necessidade de se acionar um moroso e complexo Poder Judiciário ?”

Vamos por partes.

Primeiro, com relação ao “livre convencimento” do árbitro, a lei não está dizendo – conforme crê o eminente jurista – que o árbitro é livre para decidir e ponto.

A lei diz apenas que sua decisão é livre, sem dever de observar o entendimento alheio, mesmo que este entendimento não compartilhado pelo árbitro seja o do Supremo Tribunal Federal.

O árbitro, assim como todo magistrado, possui o dever de fundamentar sua sentença (se não pelo dever constitucional de fundamentação de toda decisão – artigo 93, IX –, ao menos pelo artigo 26 da lei arbitral que estabelece, explicitamente, o dever de fundamentar sua sentença).

Assim, não houve qualquer irregularidade com a expressão “livre convencimento”, apesar de que pela melhor técnica deveria ter sido expresso “livre convencimento fundamentado”. Porém, por uma hermenêutica sistemática da lei, chega-se à conclusão de que é exatamente isto que é indicado pelo citado artigo 21, § 2º.

Quanto aos poderes instrutórios, estes são indispensáveis para o julgamento.

Quanto ao efeito de coisa julgada das decisões arbitrais, estas são necessidades lógicas decorrentes da própria lei, pois não faria sentido socorrer-se da arbitragem se sua sentença pudesse ser alterada pelo Poder Judiciário.

Quanto à necessidade de socorro ao Poder Judiciário, a explicação é que o árbitro possui apenas o poder de dizer o direito das partes, nada mais. O árbitro não possui – e, por sua natureza, não pode possuir – o direito/poder de mando, principalmente com relação à terceiros sobre os quais não possui qualquer relação jurídica.

Com isto explica-se a necessidade de pedir ao Judiciário a condução sobre varas de testemunhas que se recusam a comparecer perante o tribunal arbitral (artigo 22, § 2º), ou de se pedir ao Judiciário que conceda medidas coercitivas ou cautelares (artigo 22, § 4º).

Quanto à necessidade de se recorrer ao judiciário para instauração do tribunal arbitral (artigo 7º), isto se explica, justamente, pelo fato de que o tribunal arbitral ainda não foi instaurado.

Como um árbitro, que ainda não é árbitro – pois só se torna árbitro após a instauração do tribunal arbitral –, e que, portanto, ainda não tem qualquer poder sobre as partes, poderia dar início ao procedimento arbitral?

A solução é uma só: dar início ao procedimento arbitral via Poder Judiciário.

Assim, não fazem sentido as preocupações referentes a pretensa falta de coerência com relação aos poderes dos árbitros, pois como visto, existe sim uma coerência d lei a este respeito, e, diga-se, o tratamento dispensado aos árbitros não poderia ter sido diferente. Bem andou o legislador no tocante à matéria em questão.

7.0 – Da possibilidade do julgamento por eqüidade.

A lei no seu artigo 2º, abre a possibilidade expressa das partes escolherem quais as leis que regerão a decisão da controvérsia, ou, até mesmo, se a decisão a ser tomada deverá ser exclusivamente por critérios de eqüidade.

Nosso opositor acredita que tal abertura estabelecida seria perigosa, merecendo “cuidado”, uma vez que tal possibilidade, sob seu ponto de vista, revelaria “...o aspecto puramente econômico que serviu de propulsor da edição da lei.”

Primeiramente, é bom esclarecer que o objetivo da lei é, realmente dar um tratamento diferenciado aos “direitos patrimoniais disponíveis”, conforme expresso logo em seu artigo 1º.

Segundo, cumpre lembrar que não são, portanto, passíveis de julgamento por via arbitral os direitos indisponíveis, tais como os direitos de matéria penal, tributária, família, sucessão ou direitos fundamentais.

Assim, não existe qualquer problema no aspecto – positivo – de as partes poderem escolher livremente quais as regras que deverão ser aplicadas ao julgamento.

Quanto, mais especificamente, à eqüidade, esta é, conforme definição clássica, uma lei perfeita, estabelecida apenas para um único caso concreto, e que amolda-se perfeitamente às características do caso sob julgamento.

Mais precisamente, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, a eqüidade “..é uma apreciação subjetiva, cujo critério reside no senso de justiça. O Código de Processo Civil de 1939, no seu art. 114, conceituava a eqüidade nos seguintes termos: ‘Quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador.'" (in Curso de direito financeiro e de direito tributário, pág. 189).

Assim, não existe qualquer preocupação plausível para afirmar-se que o julgamento por eqüidade seja digno de “cuidado”, como afirmou Ballerini Silva, principalmente porque o julgamento só será por via da eqüidade se ambas as partes acordarem neste sentido, não havendo óbice para afastar a aplicação do princípio da autonomia da vontade – o qual, diga-se, é o fundamento e sustentáculo do instituto da arbitragem.

8.0 – Grande conglomerados internacionais X pequenos contratantes nacionais

Um preocupação correta do referido autor é de que:

“Seria muito difícil a uma pequena empresa nacional, como por exemplo, uma padaria, contratar um grande escritório de advocacia, com profissionais especializados em usos e costumes internacionais para enfrentar uma grande empresa multinacional que rotineiramente dispõe de grupos de escritórios de grandes internacionalistas, especializados neste tipo de pendências, como por exemplo, as grandes companhias produtoras de refrigerante, que, muitas vezes, através de suas distribuidoras, em virtude de seu nome no mercado, já impõem as vendas casadas de seus produtos, e não terão maiores obstáculos em impor cláusulas compromissórias prevalecendo-se de seu poder econômico.

Acabou-se, portanto, por legitimar o darwinismo econômico na ordem jurídica pátria...”

Porém, esqueceu-se o autor de que a lei em seu artigo 21, § 2º ordena, de forma clara, que “serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.” (note-se que o advérbio temporal “sempre” está colocado entre vírgulas, o que aponta para uma preocupação do legislador em dar ênfase ao referido ordenamento de “sempre” se respeitar tais princípios).

Além de que, por força do artigo 32 da lei em questão, se estes princípios não forem observados, estar-se-á diante de uma sentença nula.

Assim, não existem motivos para tão grande preocupação com as desproporções econômicas existentes entre os “grandes conglomerados internacionais” e os “pequenos contratantes nacionais”, pois, apesar de, realmente, ser possível que os pequenos contratantes nacionais sejam pressionados para aderirem “...a contratos que contenham em seu bojo cláusulas compromissórias”, se houverem problemas que devam ser resolvidos por via arbitral, esta desproporção econômica não deverá dar ensejo a prejuízos no tocante a parcialidade da solução da controvérsia.

É claro que sempre existirá o problema apontado pelo autor de que os grandes conglomerados econômicos serem representados por um “grande escritório de advocacia, com profissionais especializados em usos e costumes internacionais”, enquanto que os pequenos contratantes nacionais não teriam recursos para serem representados por escritórios de advocacia de igual capacidade.

Porém, será que se este procedimento arbitral – onde exista desproporção econômica entre as partes, e, em que uma delas contrata um escritório de advocacia altamente especializado, enquanto que a outra parte contrata apenas um escritório de advocacia sem qualquer especialização – fosse julgado pelo Poder Judiciário o problema central da questão – a desigualdade entre os advogados – seria resolvido? Claro que não, este problema continuaria existindo mesmo perante o Poder Judiciário. Então, porquê se impedir a arbitragem apenas por isso?

9.0 – “Relação de consumo” & “contrato de adesão”

Afirma nosso opositor que:

“...não se desconhece a argumentação dos defensores da arbitragem no sentido de que a legislação vedaria a imposição da arbitragem, ao menos no que tange às relações de consumo.

Mas cuida-se de proteção pífia, aparente, sem maior efetividade, posto que, em primeiro lugar, e sobretudo entre empresas, se torna difícil caracterizar uma relação como sendo de consumo, e, portanto, de acordo com as regras previstas pela Lei nº 8.078/90.

[...]

Assim, uma primeira dificuldade já surgiria daí, posto que, nem sempre será possível caracterizar uma relação envolvendo um grande grupo econômico, como uma relação de consumo, e com isso não se poderia ensejar a aplicação da norma contida no artigo 4º da Lei nº 9.307/96, que, supostamente, resguardaria as relações de consumo em matéria de arbitragem.”

Porém, ao contrário do que afirma Ballerini Silva, a lei 9307/96 não veda a arbitragem em contrato de relação de consumo.

O § 2º do artigo 4º da lei é expresso no sentido de que, no tocante aos contratos de adesão – e aqui está o equívoco de acreditar-se que “contrato de adesão” seja sinônimo de “relação de consumo” – “...a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”

Antes de mais nada, cumpre esclarecer que quando a lei fala em “instituir a arbitragem” trata-se de efetivamente instaurar o tribunal arbitral e dar início ao procedimento da arbitragem, e não de fazer constar no contrato a possibilidade futura de se utilizar de procedimento arbitral para solucionar problemas ainda não existentes, como parece ter sido o entendimento do eminente jurista.

Assim, a primeira conseqüência deste dispositivo é que, quando tratar-se de contrato de adesão, aquele que elaborou o contrato não poderá utilizar-se de sua torpeza a seu favor, alegando que a lei veda a arbitragem em contrato de adesão.

É o que se depreende da primeira parte do dispositivo, quando ele afirma que “...só terá validade se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem...”.

Assim, perfeitamente válida a arbitragem se é do aderente a iniciativa de instaurar o procedimento arbitral.

Outra conseqüência do mesmo dispositivo, é que somente poderá o elaborador do contrato de adesão se socorrer do procedimento arbitral se aquele que aderiu ao contrato tiver, “expressamente”, concordado com sua instituição. É o que decorre da parte final do dispositivo em análise.

Assim, cumpre deixar claro que não existe, ao contrário do que afirma Ballerini Silva, óbice à arbitragem em relações de consumo.

O que existe é uma preocupação, por motivos óbvios, do legislador em proteger aquele que assina um contrato de adesão.

Uma preocupação válida é a afirmação de que:

“...de nada adianta o estabelecimento formal de uma garantia em favor do consumidor, no gênero de exigir-se que a arbitragem seja instituída de forma clara e destacada do texto de um contrato, posto que, do ponto de vista da efetividade, ou o consumidor aderirá para obter o produto, ou, se discordar, não realizará o contrato (a experiência bancária esta aí para que todos possam verificar como ocorre do ponto de vista empírico).”

Realmente, esta possibilidade existe, e, certamente ocorrerá na prática, mas, se isso acontecer, poderá o aderente se recusar a instaurar o procedimento arbitral, fazendo com que a outra parte precise se socorrer do Poder Judiciário para a instauração do tribunal arbitral – aqui está mais um motivo para a possibilidade aberta pelo artigo 7º da lei –, sendo que o Poder Judiciário, após ouvir as alegações de ambas as partes, decidirá se deverá ser instituído o tribunal arbitral para solucionar a controvérsia, ou se, por outro lado, houve algum tipo de coerção por parte daquele que exigiu a anuência contratual do aderente que justifique a não instauração do procedimento arbitral.

Porém, continuando-se na leitura do artigo de Ballerini Silva, esta parece não ter sido sua preocupação, pois ele afirma que:

“Pense-se, por exemplo, no caso de um grande banco que, para efetuar o refinanciamento de uma dívida já vencida, com o devedor, imponha um contrato com uma cláusula de convenção de arbitragem, o fazendo de forma expressa e clara, com destaques e negrito para a cláusula, e através da qual se estabeleça que o árbitro seja o gerente de um outro banco, também associado à FEBRABAN, ou jurista que já tenha publicado teses justificando a cobrança de juros onzenários por instituições financeiras.

E, por mais que o consumidor saiba o que ocorre, não conseguirá obter a repactuação se não firmar a convenção, nada podendo fazer em relação ao árbitro, posto que, formalmente, não se encontram presentes quaisquer das hipóteses de impedimento ou suspeição que poderiam ser alegadas em face de um Juiz estatal (isso sem que se mencione que o critério de decisão pode ser, como já mencionado limhas atrás, o da equidade, ainda mais amplo, permitindo uma margem de discricionariedade cada vez maior, agravando-se a questão formulada).

[...]

E não que os árbitros não venham a ser imparciais, como exige a lei que o sejam, mas corre-se o sério risco de que, em contratos de adesão, se escolham representantes de classes setoriais, ideologicamente comprometidos com o desfecho da lide, o que não se pode conceber, por razões óbvias.”

Assim, mais uma vez, demonstra o autor que sua preocupação principal – mesmo que tente camuflar em forma de comprometimentos ideológicos – é com relação à imparcialidade do árbitro, esquecendo-se de que, somente poderá ser árbitro aquele que tiver confiança das partes (artigo 13), e do disposto nos, já citados, artigos 21, § 2º e 32 da lei 9307/96, sobre a nulidade da sentença que não observar, entre outros princípios, a imparcialidade do árbitro.

Por outro lado, com relação ao fato de o árbitro ser – ou poder ser – uma pessoa ideologicamente comprometida, cumpre lembrar que o magistrado aposentado João Baptista Herkenhoff, em um de seus trabalhos (Como aplicar o Direito – à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política – da editora Forense) demonstra que todo magistrado, como ser humano que é, possui valores pessoais os quais estão contidos em cada uma de suas sentenças.

Assim, porque se preocupar com a ideologia do árbitro quando os juízes também possuem – em maior, ou em menor grau – um comprometimento ideológico?

Mais, se ambos possuem um certo grau de comprometimento ideológico, o árbitro é escolhido de livre vontade pelas partes, enquanto que o juiz é imposto, ou por questões de jurisdição, ou por sorteio.

10.0 – Considerações finais

Com o presente estudo, o qual não pretende exaurir o tema, fica demonstrado que a arbitragem é perfeitamente constitucional, e mais, que sua difusão e aplicação prática, ao contrário do que pensam alguns, possibilitará uma relativa melhora – quantitativa e qualitativa, como visto – do Poder Judiciário, além de propiciar que os escassos recursos econômicos das três esferas de governo possam ser direcionados para áreas de maior urgência, ampliando-se, assim, o leque de direitos sociais efetivados no mundo real, e não apenas em sede constitucional.

Assim, o fortalecimento da arbitragem no Brasil servirá para garantir uma maior cidadania, principalmente aos economicamente desfavorecidos.

Deve-se, de uma vez por todas, deixar-se de lado os aspectos de interesse de classe com que, sobretudo os magistrados – na tentativa de conservar seu Poder Social (cuja existência foi comprovada em forma de pesquisa desenvolvida por João Baptista Herkenhoff que culminou em seu livro intitulado “O Direito dos Códigos e o Direito da Vida” editado por Sérgio Antônio Fabris) – buscam combater a arbitragem, atribuindo-lhe características que não são, nem de longe, verdadeiras.

Divulgar a arbitragem, e lutar pelo seu fortalecimento no plano nacional é, portanto, dever de cidadania, com o qual todos devem contribuir para que o Poder Judiciário possa cumprir com seu dever constitucional de distribuir justiça aos que dela têm fome e sede.

Por Enéas Castilho Chiarini Júnior

Fonte: Escritório Online

Mediação obrigatória

Projeto de Lei

Breves comentários ao Projeto de Lei nº 94/2002 que “institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos”.

Elaborado pela Deputada Federal Zulaiê Cobra, o projeto iniciou sua longa trajetória legislativa junto ao Congresso Nacional no ano de 1998. Continha originalmente apenas sete artigos, mas sofreu alterações diversas ao longo de sua jornada, principalmente depois de apresentado ao Senador Pedro Simon, responsável pela redação atual, que contém 47 artigos divididos em seis capítulos.

No dia 21 de junho de 2006, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado aprovou o PL 94/2002 e, posteriormente[1] , o Plenário do Senado Federal confirmou a aprovação do texto. Agora, o mencionado projeto retornará à sua casa de origem - Câmara dos Deputados – em razão das alterações sofridas e, em seguida, seguirá para sanção presidencial.

O PL 94/2002, na verdade, pretende criar a mediação paraprocessual, que nada mais é que uma mediação obrigatória para quem pretende demandar em juízo. Tem enorme abrangência, já que deverá ser realizada anteriormente ou no curso de todo processo de conhecimento de natureza civil[2] .

Em curta explicação, o PL 94/2002 cria a mediação paraprocessual como requisito obrigatório ao desenvolvimento regular de todo processo de conhecimento de natureza civil, sendo quatro as suas modalidades: mediação prévia ou mediação incidental (quanto ao momento da realização da mediação: antes ou no curso do processo) e mediação judicial ou mediação extrajudicial (quanto à qualidade do mediador: “oficial” ou “independente”).

Portanto, para cumprimento desse requisito obrigatório, poderá se optar por uma mediação prévia, que é anterior à propositura da ação ou incidental, que ocorre no curso do processo, devendo o juiz suspender o feito para tal fim. Ambas podem ser judicial, quando se utilizarem de mediadores advogados, com três anos de experiência, aprovados para essa finalidade e integrantes do “Registro de Mediadores” dos Tribunais de Justiça[3] (serão remunerados[4] para tal ofício) ou extrajudicial, quando fizerem uso de instituições de mediação ou mediadores independentes.

A mediação prévia judicial será apresentada ao Poder Judiciário mediante formulário padronizado, subscrito pela parte ou por seu advogado, cujo protocolo interrompe a prescrição. Distribuído a um mediador judicial, este designará data para a sessão de mediação e determinará a cientificação do requerido com a recomendação de que deverá comparecer à sessão acompanhado de advogado, quando a presença deste for indispensável. A mediação prévia deverá ser concluída no prazo máximo de noventa dias.

Encerrada a mediação previa (judicial ou extrajudicial) sem obtenção de êxito, a parte interessada em propor ação de conhecimento de natureza civil terá 180 dias para tanto, sob pena de, excedendo esse prazo, ter que se sujeitar a nova mediação paraprocessual.

Se o jurisdicionado demandar em juízo sem a prévia mediação ou após o prazo de 180 dias acima referido, será então necessária a realização da mediação incidental, que se assemelha à prévia quanto ao procedimento, porém, como já dito, ocorrerá no curso do processo, devendo o juiz suspender o feito para tal finalidade.

Nessa hipótese, o juiz da causa remeterá cópia dos autos processuais a um mediador, que designará data para a sessão de mediação e determinará a intimação das partes para comparecimento à sessão, devendo também conter na intimação a “recomendação” de que as partes deverão se fazer acompanhar de advogados, “quando indispensável à assistência judiciária”[5] . A mediação incidental também deverá ser realizada no prazo máximo de noventa dias[6] .

O PL 94/2002 cria ainda a figura do co-mediador (profissional auxiliar, especializado na área do conhecimento subjacente ao litígio)[7] , que atuará em conjunto com o mediador, quando recomendável em razão da natureza ou complexidade do conflito. A co-mediação é em regra opcional, podendo ser requerida por qualquer dos interessados ou pelo mediador. Será, porém, obrigatória nos casos que versem sobre o estado da pessoa e Direito de Família, devendo o co-mediador ser psiquiatra, psicólogo ou assistente social.

O PL 94/2002 traz modificações ao artigo 331 do Código de Processo Civil, acrescentando três parágrafos e alterando a redação dos já existentes. Dentre as novidades, merece destaque a nova redação do parágrafo 3º., onde se inseriu a possibilidade do juiz sugerir às partes outras formas adequadas de solução de conflito, “inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediação e a avaliação neutra de terceiro”.

Como se percebe por esse breve relato, trata-se, o PL 94/2002, de uma iniciativa legislativa que trará, sem dúvida alguma, muita polêmica.

O próprio cerne do PL 94/2002 - mediação obrigatória – já surge equivocado, pois a mediação sempre teve em sua essência, como preceito basilar, o princípio da autonomia da vontade.

Como forma de solução alternativa de controvérsia (ADR – alternative dispute resolution) o método da mediação deve ser escolhido pelas partes em conflito (e não imposto). A mediação costuma ser bastante interessante e eficaz quando as partes, muitas vezes já desguarnecidas de beligerância excessiva, elegem por vontade própria um mediador que as auxilia, mediante um procedimento apropriado (não uma mera “audiência”), na obtenção do almejado acordo.

O que o PL 94/2002 está de fato criando é uma mediação esdrúxula, que na prática nada mais é que uma nova “fase” do processo judicial. E pior, uma fase que provavelmente será muito longa e pouco produtiva.

A mediação judicial (prévia ou incidental) no Judiciário Paulista certamente demandará muito mais que os 90 (noventa) dias idealizados pelo legislador (vide, por exemplo, o prazo que o legislador estipulou para o procedimento sumário e quanto tempo normalmente ele demora), e será pouco produtiva, já que a quantidade de acordos em termos percentuais, se comparado à quantidade de demandas, provavelmente não representará algo significativo a justificar a paralisação de todos os processos de natureza civil (que serão atrasados no início ou suspensos durante seu curso).

Outro ponto controvertível, que precisará ser bem definido para evitar futuros dissabores, é a questão da necessidade da participação do advogado no procedimento da mediação. O PL 94/2002 não conseguiu definir essa situação, pois os artigos que tratam do assunto são vagos ao usar termos como: recomendar às partes que se façam acompanhar de advogados quando for indispensável à assistência judiciária.

Por derradeiro, não menos importante e polêmica é a questão da remuneração dos mediadores. O PL94/2002 determina que os mediadores serão sempre remunerados, nos termos e segundo os critérios fixados pela norma local.

Como a mediação passará a ser obrigatória em todo processo judicial de natureza civil, haverá inúmeras mediações e, portanto, grande quantidade de mediadores “remunerados”. Pergunta-se: quem pagará a conta? Os jurisdicionados? O Tribunal de Justiça, com sua dotação orçamentária?

Se hoje as taxas judiciárias (principalmente os preparos) já são elevadas, será que o jurisdicionado vai arcar de bom grado com esses honorários de mediação, notadamente em casos que sabe, de antemão, que não haverá acordo? Ou será que o orçamento do Judiciário terá gordura para arcar com mais esses custos, se hoje os Judiciários Estaduais mal conseguem honrar as despesas ordinárias (lembrem-se das “inesquecíveis e longas” greves dos serventuários e dos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Essas são apenas algumas despretensiosas observações. Mas já se torna fácil concluir que se a idéia do legislador é favorecer o Judiciário, tornando-o mais rápido e eficiente, certamente alguns reparos ao PL 94/2002 são imprescindíveis, sob pena dos objetivos do legislador não serem atingidos.

Notas do texto:

[1] Em 11 de julho de 2006.

[2] Todos processos judiciais, de conhecimento, que tenham natureza civil (direito das obrigações, direito de empresas, direito das coisas, direito de família, etc.) deverão se sujeitar à mediação paraprocessual, com exceção das ações de interdição, falência, recuperação judicial, insolvência civil, inventário, arrolamento, imissão de posse, reivindicatória, usucapião de bem imóvel, retificação de registro público, quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial ou quando o autor ou réu for pessoa jurídica de direito público e a controvérsia versar sobre direitos indisponíveis (art. 34 do PL 94/2002).

[3] A ser criado pelos Tribunais de Justiça, que deverão expedir normas regulamentando a lei em 180 dias após sua publicação.

[4] Art. 38, parágrafo único, art. 42 e art. 46 do PL 94/2002.

[5] Art. 37, parágrafo 1º. do PL 94/2002.

[6] Art. 34, parágrafo único do PL 94/2002.

[7] Art. 16 do PL 94/2002.

Fonte: Escritório Online

A importância da ética na arbitragem

Retidão

Muito se tem discutido acerca do desenvolvimento do instituto da arbitragem no Brasil. Superado o obstáculo decorrente da questão relativa à constitucionalidade da Lei de Arbitragem pela decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, o instituto da arbitragem vem enfrentando dificuldades em sua utilização, seja em decorrência de decisões administrativas que inquinam de nulidade a cláusula compromissória em contratos envolvendo a Administração Pública, seja em razão de decisões judiciais nesse mesmo sentido que chegam a determinar a suspensão de procedimentos arbitrais já iniciados junto a órgãos especializados no exterior. Este é um aspecto da arbitragem que terá que ser resolvido pelos órgãos administrativos e judiciais, desde que haja uma maior compreensão do instituto.

No entanto, no campo privado, a arbitragem começa a ganhar corpo. Timidamente, é certo, se comparado com o desenvolvimento em outros países. No entanto, sobretudo em operações que envolvem partes mais afeitas à arbitragem, os números indicam uma tendência de crescimento, ainda que longe do que poderia ser a realidade nacional.

O pouco uso da arbitragem, no Brasil, não deve ser debitado ao desinteresse das partes. Somos de opinião que muito se deve ao desconhecimento do procedimento arbitral e do costume de se recorrer ao Poder Judiciário como o foro realmente habilitado para a solução de controvérsias. Sempre nos posicionamos contrariamente ao extraordinário poder da arbitragem de descongestionar as vias judiciais. Em nenhum país do mundo, tem a arbitragem esta função, nem o seu escopo legal de aplicação está a permitir que ela desempenhe tarefa dessa magnitude. Na verdade, o que a arbitragem tem de poderoso é ser um foro especializado para discussão de questões e cadeias contratuais específicas e complexas. A utilização de julgadores especializados na matéria objeto da controvérsia propicia uma melhor decisão; o sigilo na condução de procedimentos arbitrais protege o negócio e a continuidade das relações entre as partes. A arbitragem tem o poder de expurgar da controvérsia o seu aspecto contencioso.

No entanto, o sucesso da arbitragem depende do árbitro ou árbitros a quem se confia a solução da controvérsia. Ele é o centro de todo o procedimento e seu desempenho determina o resultado da solução da controvérsia. Em face desse relevante papel desempenhado, surgem, não raro, questões quanto à conduta do árbitro. Dessa forma, na medida em que entendemos que a conduta é fator primordial para o sucesso de qualquer arbitragem, não podemos nos esquivar, em nome da melhor compreensão do instituto, de abordar a importância da ética no procedimento.

A Lei de Arbitragem foi cuidadosa em estabelecer as regras aplicáveis à nomeação e ao desempenho dos árbitros. O conjunto das disposições legais contidas no Capítulo III da Lei é amplo e capaz de fornecer as diretrizes de conduta e de comportamento tidos como essenciais para a validade da arbitragem. Outra não é a razão de existência das hipóteses que acarretam a nulidade da sentença arbitral, contidas nos incisos (ii), (vi) e (viii) do art. 32. Vale ressaltar, ainda que possa parecer excessivo, que a conduta do árbitro que violar as regras e mandamentos legais poderá levar ao resultado extremo e indesejado que é a nulidade da sentença arbitral.

Assim sendo, para que se evite esse resultado danoso, seja do ponto de vista econômico, seja do aspecto de confiabilidade e perenidade do instituto, necessário se faz que sejam analisados cuidadosamente os dispositivos legais aplicáveis, assim como os princípios que os informam.

Dois conceitos são muitas vezes confundidos e utilizados, na prática, de forma intercambiável. Referimo-nos à independência do árbitro e à neutralidade deste. Estamos diante de uma situação onde não cabe avaliar qual dos dois seja o mais importante. São princípios que caminham lado a lado e interagem. Um deles - a independência - é atributo do árbitro escolhido e diz respeito aos impedimentos para atuar como tal. O outro - o da neutralidade ou imparcialidade - é princípio basilar do procedimento e que se comunica ao árbitro e é diretriz para seu comportamento e conduta durante todo o procedimento. Não necessariamente o segundo é conseqüência natural do primeiro. Por isso, a Lei os elenca em alíneas distintas ao definir os motivos de nulidade da sentença arbitral, além de os distinguir expressamente no art. 14 § 1º. Desrespeitado qualquer deles, a Lei vem em socorro da parte afetada

A independência do árbitro é elemento essencial para que este possa aceitar a sua indicação e nomeado para exercer as funções. Esse princípio é tão relevante para saúde e validade de todo o procedimento que a Lei impõe a ele a obrigação de se manifestar previamente à aceitação, outorga às partes o direito de impugnação, estando ele, ainda, obrigado a declarar a sua falta de independência, caso esta venha a ocorrer no curso da arbitragem. O caso mais evidente de falta de independência é a configuração de um impedimento ou suspeição previsto em lei e as hipóteses de conflito de interesses.

No entanto, casos há em que, embora ausente o conflito ou a suspeição, o árbitro, em face de determinadas circunstâncias, se vê diante do que denominamos de "desconforto ético". Em nosso entender, o desconforto ético surgirá sempre que incidam, no caso específico, circunstâncias que, a juízo do árbitro, possam levantar dúvidas quanto à sua independência. Trata-se de uma área cinzenta que somente poderá ser dirimida de acordo com a convicção pessoal do árbitro. Nesse sentido, é muito importante que se distingam as duas situações previstas no caput do art. 14 e em seu § 1º. No caput do artigo mencionado, foca a Lei na questão de falta de independência em face da presença de um ou mais impedimentos ou suspeição. No § 1º do artigo, no entanto, a Lei cuida de situação distinta e que se alinha com o nosso conceito de desconforto ético. A Lei determina que o árbitro que, em face de qualquer fato ou circunstância que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência, deverá revelá-los antes de aceitar a sua indicação. Portanto, naquele parágrafo, vai-se além da independência, abrangendo-se fatos ou circunstâncias que possam gerar dúvidas, inclusive, quanto à imparcialidade do árbitro.

Na prática, no entanto, nem sempre é de fácil determinação fatos ou circunstâncias que se enquadrem na hipótese descrita. Nesse caso, nossa recomendação, em nome da preservação da validade da sentença arbitral, é que revele o árbitro, com base em sua consciência e convicção, quaisquer eventos que gerem para ele o denominado desconforto ético. Existindo aos olhos do árbitro receio fundado de que tal ou qual fato ou circunstância possa gerar dúvidas quanto à sua independência, melhor será que ele o revele de imediato, cabendo às partes aceita-lo ou rejeitá-lo com base nos mesmos.

Insistimos na importância do dever de revelar, às vezes esquecido e mal compreendido, mas sempre relevante para a validade de todo o procedimento arbitral.

O escopo do dever de revelar é tão amplo que não abrange ele somente circunstâncias de conflito ou impedimento e de dúvidas quanto à independência e imparcialidade. O dever de revelar se estende a outras áreas que dizem respeito ao perfil do árbitro e de suas obrigações inerentes à função. E estas vamos analisar brevemente.

O primeiro caso se refere à competência do árbitro. É um equívoco se imaginar que apenas advogados possam atuar como árbitros. Na realidade, um tribunal de composição multidisciplinar poderá ser extremamente útil para a solução da controvérsia. Quando das discussões que antecederam a conclusão do anteprojeto de lei, o papel a ser desempenhado pelos advogados no procedimento arbitral foi alvo de calorosos debates. Reconheceu-se, no entanto, que a multiplicidade de formações poderia reverter em benefício do resultado pretendido. Aliás, passados alguns anos, pode-se dizer que o grupo de profissionais envolvido nesses debates não estava equivocado. Na prática, sabe-se de experiências muito importantes da presença de profissionais, que não advogados, em tribunais arbitrais. Portanto, ainda que indicado por uma das partes, mas sentindo faltar-lhe a integralidade do conhecimento necessário à apreciação da controvérsia, deve o árbitro revelar sua convicção. Visto tratar-se de uma avaliação de caráter subjetivo, podem as partes entender, p. ex., que a experiência do árbitro e vivência profissionais serão suficientes para suprir o que ele considera falho. Do mesmo modo, nas arbitragens em língua estrangeira, embora detenha conhecimentos desta, poderá ele entender serem estes insuficientes para que possa se entender com seus pares e expressar suas opiniões com a mesma firmeza e convicção com que o faz na sua própria língua ou outras em que tenha proficiência.

A despeito do que venham as partes a decidir, o dever de revelar se refere ao foro íntimo do árbitro e o desconforto ético por que venha a ser tomado nessas situações será eliminado ou, pelo menos, aliviado pela revelação que vier a fazer às partes. Por ser um dever, a revelação deverá ser feita sem a preocupação com o resultado que possa dela advir.

Outra questão importante diz respeito à diligência do árbitro. Outorga-lhe a Lei a condição especial de juiz de fato e de direito, não sujeitando a sentença a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário. Não se pode perder de vista a responsabilidade que a Lei outorga ao árbitro. Dota-o de poderes similares aos do Juiz, mas exige dele diligência. Diligência na condução do procedimento seja em relação à observância estrita de prazos, do contraditório, da igualdade das partes e das regras aplicáveis, sem mencionar aos limites da convenção de arbitragem. Vale lembrar que a inobservância das regras de diligência poderá levar à nulidade da sentença arbitral. Além disso, o dever de diligência do árbitro contempla, ainda, o de velar para que a sentença arbitral prolatada seja cumprida de forma a fazer com que a decisão se torne efetiva. Caso necessário, poderá o árbitro, no exercício desse dever, fixar, inclusive, prazo para cumprimento da sentença arbitral.

Se, por qualquer motivo, entender o árbitro que o volume das tarefas a ele impostas é incompatível com a disponibilidade de tempo, deverá ele revelar essa circunstância às partes, para que estas avaliem a conveniência de mantê-lo ou não como árbitro. De sua parte, terá ele cumprido o que eticamente se espera de alguém indicado para atuar nessa posição.

Finalmente, uma palavra quanto à discrição exigida do árbitro. Não nos resta dúvida, e o depoimento pessoal dos co-autores da Lei corrobora nossa convicção, de que a expressão discrição, contida no art. 13 § 6º, se refere ao sigilo. Estamos seguros de que, ainda que o procedimento arbitral específico, não se caracterize como confidencial, deve o árbitro, entretanto, manter sigilo do caso e do julgamento deste, durante e mesmo após a conclusão da arbitragem. A discrição, como prevista em Lei, se constitui num requisito imposto ao árbitro e independe de ser o procedimento sigiloso ou não, sendo de ressaltar que o processo decisório será sempre restrito aos árbitros, não sendo permitido às partes estar presentes a ele.

O intuito deste Artigo é sublinhar o papel da ética na arbitragem. Se entendermos o papel por ela desempenhado, certamente entenderemos melhor a segurança do procedimento em si. No entanto, caberá a cada um dos árbitros indicados exercer com firmeza todas as manifestações dele exigidas, seja de independência, de imparcialidade ou de desconforto ético. Caberá aos árbitros e às partes avaliarem os impedimentos e desconforto ético em face das situações concretas que vierem a surgir.

Em suma, o desenvolvimento da arbitragem no Brasil será maior e mais célere quanto mais se puder comprovar a correção da conduta ética dos árbitros, das partes e de seus assessores.

Por José Emilio Nunes Pinto

Fonte: Escritório Online

Balanço parcial da Conciliação aponta 158 mil audiências

Sucesso da Semana da Conciliação

Balanço ainda parcial com os resultados da Semana Nacional de Conciliação aponta a realização, nos cinco dias da 6ª. edição do evento, de 158.327 audiências e formalização de 78.702 acordos, em valores homologados que totalizam R$ 559,9 milhões.

O balanço é parcial porque ainda não contém dados de todos os tribunais. Os resultados finais só serão divulgados nos próximos sete dias, conforme prevê o Conselho Nacional de Justiça, responsável pela organização da Semana – quando será possível obter uma radiografia real das conciliações feitas nos estados brasileiros.

Embora o balanço ainda não tenha dados completos, com a 6ª. edição da Semana Nacional de Conciliação já é possível observar que, de 2006 até este ano, foram designadas aproximadamente 1,7 milhão de audiências. Destas, foram realizadas cerca de 1,54 milhões de audiências. Tal esforço concentrado resultou, de 2006 até 2011, em uma média de 650 mil acordos firmados pela cultura da pacificação de conflitos judiciais, homologando valores que, no total, chegam perto de R$ 4 bilhões ao longo deste período.



O balanço foi apresentado no Rio de Janeiro, nesta sexta-feira (2/12), pelo conselheiro do CNJ José Guilherme Vasi Werner, durante solenidade oficial de encerramento da Semana Nacional de Conciliação no Tribunal de Justiça. O conselheiro explicou que apesar dos números virem a ser consolidados apenas por volta do dia 13 de dezembro, já é possível observar o êxito da 6ª. edição com o que foi coletado até agora. 



Isso porque, conforme explicou Vasi Werner, embora os números sugiram uma establização no crescimento das audiências de conciliação durante o evento, já é possível notar significativa redução do acervo de processos em que era possível obter conciliação.



Setores - Em vários estados, foram destacadas conciliações voltadas para setores específicos, como é o caso do Mato Grosso. Lá, o núcleo permanente de métodos consensuais, responsável pelos trabalhos da Semana, divulgou que em dois únicos dias, as audiências referentes a processos que envolviam instituições bancárias resultaram em 75% de acordos. Somente os acordos de ações que tinham o Banco do Brasil como pólo passivo atingiram o valor de R$ 151,1 mil. 

“Muitos que não fecharam acordo mantêm a possibilidade do diálogo e negociações. A receptividade das pessoas melhora cada vez mais”, afirmou a desembargadora Clarice Gaudino da Silva, do tribunal de justiça daquele estado.



No Distrito Federal, balanço referente ao quarto dia da Semana de Conciliação já apontou a realização de 717 audiências e 581 acordos em valores que ultrapassaram R$ 5 milhões. Apesar dos números não serem totais, o Corregedor da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, desembargador Sérgio Bittencourt, elogiou o esforço dos advogados, dos consumidores e das instituições financeiras “na busca pela solução conciliatória”.  



Estados - No Amazonas, a situação não é menos diferente. Nos três primeiros dias foram realizadas 9.152 audiências apenas no primeiro grau do Judiciário amazonense. Destas, 6.599 resultaram em acordos homologados em valores que chegaram a mais de R$ 7 milhões. No Maranhão, até o início de quinta-feira (01/12), tinham sido 6.451 as audiências realizadas e 2.139 os acordos homologados, que levaram o atendimento jurisdicional da Semana de Conciliação para 11.829 pessoas no estado.



Em Minas Gerais, nos três primeiros dias, foram 12.968 as audiências e homologados 3.819 acordos, que superaram a cifra de R$ 26 milhões. No Rio de Janeiro, foram registradas cerca de 4.800 audiências, sendo que chamaram a atenção as conciliações feitas pelas empresas de telefonia Vivo, Claro e TIM, que obtiveram uma estatística de 95% dos acordos, seguidas das empresas Oi e Embratel, com 93%.



Da mesma forma, em São Paulo, os primeiros dias da Semana apontaram um total de 10.046 audiências, sendo 8.288 processuais e 758 pré-processuais. Das audiências processuais, 2.995 resultaram em acordo, o que representa um índice de 36,13%. Já na fase pré-processual (quando o litígio ainda não se transformou em processo na Justiça) essa porcentagem é bem maior – atinge 71,5%. Outras notícias sobre o balanço dos estados serão divulgadas pelo CNJ nos próximos dias.

Fonte: ConJur

Noções Gerais sobre a Mediação de Conflitos

Doutrina
Uma das conseqüências da vida em sociedade é a proliferação de conflitos, os quaisfazem parte da natureza humana e são necessários para o aprimoramento das relaçõesinterpessoais. O grande desafio é aproveitar o potencial educativo dessas situações, a partir deuma administração adequada, que utilize o diálogo pacífico, capaz de converter situaçõesadversas em verdadeiras oportunidades de crescimento, de amadurecimento.

Ao longo de sua história, a humanidade vem aperfeiçoando mecanismos de soluçãode conflitos. No centro desses sistemas permanece o Poder Judiciário, garantindo a prestação jurisdicional do Estado, estabelecida nas respectivas Constituições. Entretanto, em virtude deinúmeros fatores, constata-se a dificuldade de tal Poder para oferecer soluções eficazes erápidas a determinados conflitos da sociedade.

Com o intuito de aperfeiçoar a promoção da justiça, estão surgindo mecanismosalternativos de solução de conflitos, que atualmente representam peça fundamental no novomodelo de justiça. O próprio Poder Judiciário está incentivando a utilização destesmecanismos, a exemplo do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que criou o Projeto “Balcãode Justiça e Cidadania” em 2003. Através da mediação e da conciliação, os Balcões oferecemuma justiça menos formal, mais barata e eficaz, sobretudo às comunidades carentes,possibilitando uma participação ativa dos cidadãos na solução de seus conflitos.

A finalidade desta apostila é ressaltar de maneira objetiva os aspectos principais damediação de conflitos, tema relevante e atual, que vem ganhando ampla repercussão em todoo mundo.

2. Quais são os principais mecanismos de solução de conflitos? Antes de tercemos considerações a respeito da mediação propriamente dita, éindispensável abordar as principais formas de solução de conflitos utilizadas na atualidade.Existem duas modalidades de resolução de disputas: a autocomposição e a heterocomposição.

Este artigo continua no link

Por Mônica Carvalho Vasconcelos

Fonte: Xad Camomila

Semanas de conciliação realizaram 1,2 milhão de audiências

Empreitada de fôlego

O Judiciário brasileiro realizou 1,2 milhão de audiências de conciliação durante as cinco edições anuais da Semana Nacional de Conciliação, realizadas de 2006 a 2010. Nesse período de esforço concentrado da Justiça em todo o país para resolver conflitos por meio das conciliações, o total de audiências permitiu a formalização de 574 mil acordos em valores homologados que somaram R$ 3,5 bilhões. Os dados foram consolidados pelo coordenador do Movimento pela Conciliação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), conselheiro José Roberto Neves Amorim, com base nos resultados observados ao final do período das semanas nacionais.

“A conciliação é uma prática que veio para ficar. É uma condição de pacificação social necessária e definitiva para o Judiciário brasileiro”, afirmou o coordenador. De acordo com o conselheiro, dentre as várias vantagens da prática de mediação de conflitos destacam-se deixar a Justiça mais aberta para a população, melhorar o atendimento aos jurisdicionados e desafogar o estoque de processos existente nos tribunais.

Resolução 125 - Sobre o fato de ser este   o primeiro ano de realização da campanha após a implantação dos núcleos e centros de conciliação nos estados, nos moldes do que determina a Resolução 125 do CNJ (que instituiu a Política Nacional de Conciliação), o conselheiro deixou claro que o CNJ não tem encontrado dificuldades por parte dos tribunais.

“Tanto a administração dos tribunais como magistrados e servidores já perceberam que a conciliação contribui para a redução dos processos e dos conflitos como um todo. Por isso ,a facilidade com que a determinação foi implantada logo no início do ano e a existência de tantas centrais voltadas para a mediação de conflitos no país”, destacou.

Demandas de massa - O conselheiro ressaltou que para a edição da Semana Nacional de Conciliação deste ano, o CNJ fez contatos com os maiores litigantes do país e com agências reguladoras, sobretudo de telecomunicações (Anatel) e de energia elétrica (Aneel), já que se trata de dois setores que concentram processos de muitos consumidores – as chamadas demandas judiciais de massa.

Como consequência, boa parte das empresas destes segmentos deve atuar como parceiras nas audiências de conciliação que acontecem até o final desta semana em processos nos quais estão envolvidas.

José Roberto Neves Amorim chamou a atenção para a importância de serem estimuladas as pessoas que possuem litígios  para conciliar ainda na fase pré-processual.

“Os números revelam que a Conciliação precisa ser disseminada muito mais, porque ajuda a desafogar a Justiça não apenas nos processos que estão dentro dos tribunais. Precisamos estimular a mediação dos litígios também durante a fase pré-processual”, destacou.

Fonte: Jornal Jurid

O papel do mediador: agente multiplicador dos meios de soluções alternativas de conflitos

Doutrina

No atual estágio das sociedades modernas e civilizadas, é pacífico – ou ao menos predominante – que não há sociedade sem direito. É o direito que exerce a função ordenadora dos interesses que se manifestam na vida social, de forma a organizar a vida em sociedade e compor os conflitos entre seus membros.

O principal objetivo, portanto, da ordem jurídica, é harmonizar as relações sociais intersubjetivas, maximizando a relação dos valores humanos com o mínimo de sacrifício possível .

Entretanto, nem todas as relações intersubjetivas são harmônicas; é ínsito, também à sociedade, o surgimento de conflitos ou interesses antagônicos, que precisam ser solucionados.

Assim, o Estado arvora-se, primordialmente, da função jurisdicional para solucionar e pacificar as relações de insatisfação dos jurisdicionados quanto aos conflitos de interesses ou pretensões resistidas ou, ainda, não cumpridas espontânea e voluntariamente, impedindo a autotutela de interesses.

Com efeito, ao exercer a jurisdição, o Estado age em substituição à vontade das partes – as quais não podem fazer “justiça privada” ou se autotutelar – dizendo o direito para o caso concreto e impondo a execução específica, eis que a jurisdição ser para pacificar com justiça os conflitos intersubjetivos, objetivando ao bem comum de todos .


Entretanto, o Estado moderno, no que pese o exercício do monopólio jurisdicional, é incapaz de entregar a prestação aos jurisdicionados de forma satisfatória: o acesso à justiça ainda é precário e caro; as defensorias públicas são mal aparelhadas; o tempo de tramitação das demandas e a quantidade de recursos protelam e postergam a satisfação da pretensão; decisões díspares acerca de casos análogos são proferidas cotidianamente, aumentando o grau de insegurança jurídica, etc.

Em razão desta conjuntura do processo formal, e em função da proibição da autotutela pelas partes, cresce a cada dia a utilização de formas alternativas de resolução de conflitos, ao lado do modelo estatal clássico.

As denominadas alternative dispute resolutions (ADR), nominadas em português de meios extrajudiciais de solução de conflitos (MESC) ou meios alternativos de solução de controvérsias (MASC).

As modalidades de soluções não-jurisdicionais de conflitos são, precipuamente, formas, instrumentos e métodos alternativos de pacificação e resolução dos conflitos; funcionam como alternativa à via estatal.

O cerne do movimento de resolução alternativa de conflitos reside na busca de pacificação social com eficácia e eficiência por vezes ausentes na seara judicial, privilegiando-se, assim, a própria vontade das partes em solucionar o impasse, sem o formalismo exacerbado e típico do processo jurisdicionalizado.

A desformalização é uma tendência mundial e o Brasil, hodiernamente, apresenta-se apto a utilizar as formas extrajudiciais de resolução e pacificação de litígios, através do emprego da mediação, conciliação e da arbitragem.

Também denominados de meios informais de composição de conflitos, as formas extrajudiciais, ou melhor, extra-jurisdicionais, são mais acessíveis à população, mais céleres, baratos e informais, além de contarem com a participação mais ativa (pró-atividade) dos atores envolvidos no conflito.

Neste cenário, surge a mediação como alternativa útil e prática à solução de conflitos de interesses, em que as partes valem-se de um terceiro imparcial para as aproximar, aparar arestas e demonstrar as virtudes e vantagens de uma composição amigável.

E, como principal ator de transformação desta forma de solução alternativa de conflitos, aparece a figura do mediador, pessoa em que as partes conflitantes depositam total confiança, talhada para, com objetividade, imparcialidade e paciência, intermediar a construção de uma solução satisfatória para ambos os litigantes, encerrando a controvérsia.

1. Os Meios Alternativos de Solução de Conflitos 

Mauro Cappeletti , ao estudar formas e meios alternativos ao monopólio da jurisdição estatal para solucionar conflitos, alertava que as partes envolvidas num litígio parecem aceitar mais facilmente decisões oriundas de árbitros e conciliadores, do que as impostas unilateralmente pelo Poder Judiciário, provavelmente porque fundadas em acordos ou negociações estabelecidos entre as próprias partes.

Na mesma esteia de raciocínio, noticia o autor ser significativo que um processo dirigido para a conciliação – ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte “vencedora” e a outra “vencida” – ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado o relacionamento complexo e prolongado” .

Impende destacar, por oportuno, que esta talvez seja a principal vantagem dos MASC/MESC: a manutenção das relações pessoais, profissionais, negociais, etc.

Os meios de composição alternativa de conflitos possuem este viés que lhes caracteriza substancialmente, qual seja, a manutenção dos laços relacionais, os quais não são rompidos por “decisão unilateral imposta pelo Poder Judiciário”.

É de conhecimento rotineiro que, numa demanda judicial, sempre uma das partes (às vezes ambas!) sentem-se injustiçadas com a solução apresentada pelo magistrado, fato que ocorre em menor escala quando se trata de conciliação, mediação e arbitragem.

No ponto, convém conceituar, rapidamente, estes principais meios de solução de conflitos.

Conciliação, no dizer de Antônio Sodré, é o acordo entre as partes litigantes, para pôr fim à demanda; transação . A principal característica da conciliação é de que, na hipótese em que as partes não cheguem ao entendimento, o conciliador propõe uma solução que, ao seu critério, é a mais adequada para aquela contenda.

Entretanto, as partes não estão obrigadas a aceitar a proposta do conciliador. Trata-se, portanto, de um processo voluntário e pacífico, que permite a criação de um ambiente propício para as partes convergirem na busca de soluções para seus problemas.

Mediação, ao seu turno, é uma técnica pela qual duas ou mais pessoas, em conflito potencial ou real, recorrem a um profissional imparcial para obter, num espaço curto de tempo e a baixos custos, uma solução consensual e amigável, culminando num acordo em que todos ganhem.”

Tal qual a conciliação, o foco do procedimento é a resolução do litígio; todavia, há uma singular diferença entre os métodos: na conciliação, a postura do conciliador é mais ativa e caso as partes não cheguem a um consenso, o conciliador proferirá decisão sobre caso concreto, apesar de não possuir conteúdo vinculante aos contendores.

Já na mediação, o mediador atém-se a aproximar as partes e aconselhá-las a construírem uma solução justa para ambas as partes, inexistindo, portanto, decisão proferida por aquele interventor. Caso as próprias partes não cheguem a um acordo, ou transação, a mediação será encerrada e extinta, por frustração.

A mediação, por conseguinte, tem por escopo precípuo, e por característica primordial, propiciar oportunidades às partes em conflito para que tomem decisões, utilizando técnicas que auxiliam a comunicação no tratamento das diferenças de forma construtiva e interativa. A mediação é, em essencial, transformativa, ou seja, as técnicas empregadas têm a função de aproximar as partes para que elas negociem diretamente a melhor composição do conflito.

Por último, insta salientar conceituar arbitragem. Segundo a lição de Carlos Alberto Carmona “é o meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem a intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.”

Realizada esta breve explanação conceitual, concentrar-se-á na figura do mediador, agente transformador e propulsor dos entendimentos tendentes à resolução de conflitos, na mediação, um dos principais meios de solução alternativa de controvérsias.

2. A Figura do Mediador

Na mediação, o responsável por aproximar as partes e retomar o diálogo nas negociações visando à manutenção dos relacionamentos é o mediador.

Incumbe a este terceiro, eleito pelas partes, a tarefa de reaproximá-las e conduzi-las à solução dos conflitos, sem interferir ou fazer julgamentos sobre o caso, tampouco prolatando decisão de qualquer natureza, eis que é ínsito da mediação que as próprias partes negociem e transacionem os seus interesses.

O mediador, portanto, exerce, tecnicamente, a função de um facilitador do entendimento entre pessoas que não conseguem sozinhas chegar a uma solução.

Ninguém melhor do que as próprias partes envolvidas no litígio para saberem, verdadeiramente, quais os seus interesses e as verdadeiras razões do conflito, e quais as soluções – ainda que ideais – gostariam de ver concretizadas e satisfeitas. Relembre-se que soluções impostas, como as provindas do judiciário, tendem a encontrar severas resistências pelas partes, que a sentem como uma imposição unilateral.

Com efeito, o mediador deve aproximar as partes e restabelecer não apenas o relacionamento, mas também a comunicação entre elas, criando oportunidades para que as partes interajam positivamente e construam uma solução justa.

Faz-se mister que o mediador, além de conhecer a técnica do processo de mediação, tenha capacidade para entender a complexidade do conflito, boa comunicação, habilidade em escutar e entender critérios e juízos de valor de outras pessoas, além de incorporar o real interesse no bem estar delas, evitando fazer seu próprio e pessoal juízo de valor acerca das questões em discussão.

Por fim, insta salientar que deve o mediador ser apto a conduzir a mediação de forma imparcial e com eficácia e eficiência, conduzindo as partes à negociação com vista à solução do conflito, sem intervir no procedimento, emitindo opiniões ou juízos, eis que o é das partes e somente elas podem transigir, ou não.

3. A Mediação: A Busca pela composição amigável de interesses em conflito 

A mediação transformativa busca o entendimento comum entre as partes beligerantes, cujas propostas devem surgir das próprias partes, que são as reais conhecedoras de suas necessidades.

Diversamente do que ocorre em outros métodos autocompositivos, como conciliação e na arbitragem, em que o terceiro atua com maior intensidade na condução do procedimento, a mediação tem a peculiaridade de o mediador intervir mais brandamente no que toca a intervenção e/ou propositura de soluções.

O mediador, como registra Carlos Alberto Carmona , funciona como um “potencializador das sugestões trazidas pelas próprias partes para a solução da controvérsia (...).”

A mesma sensibilidade é compartilhada por Alexandre Freitas Câmara , ao afirmar que a mediação “é técnica de solução de conflitos através da qual um terceiro exerce a função de aproximar as partes a fim de que os próprios litigantes ponham termo ao seu conflito, direta e pessoalmente (...).”

No palco da mediação, é o mediador o protagonista que conduz as partes e incentiva-as a, criativa e pessoalmente, elaborarem transações, negociações e concessões recíprocas visando à solução do impasse por seus próprios e mútuos esforços, objetivando, outrossim, a salvar o relacionamento existente.

Ainda que branda a intervenção do mediador, deve ser ativa no sentido de propiciar as partes um ambiente tranqüilo e imparcial para negociações, e transmitir-lhes confiança acerca da possibilidade de solução do impasse mediante as soluções elaboradas por elas próprias.

Não pode o mediador arvorar-se e chamar para si a responsabilidade para resolver o litígio. Tal tarefa somente é possível em alguns tipos de conciliação e na arbitragem.

Contudo, exige-se do mediador uma postura pró-ativa a instigar as partes a solucionarem, por si sós, o conflito, após arrefecidas as primevas animosidades e iniciada a mediação.

O mediador pode, e deve, valer-se de diversas técnicas para instigar e estimular as partes a proporem soluções concretas para a resolução do litígio.

Assim, técnicas de brainstorming , de ampliação do leque de opções para solucionar o caso, de identificação de benefícios mútuos, e de empatia, devem incessantemente serem buscadas para evitar o malogro da mediação por impossibilidade de transação ou acordo.

Versando sobre arbitragem e a função dos árbitros na condução do procedimento, Carlos Eduardo de Vasconcelos faz lúcida observação que calha à fiveleta ao trabalho dos mediadores: “As animosidades subjacentes, entre as partes, podem e devem ser observadas e consideradas na condução do procedimento. Situações de constrangimento podem ser evitadas pela adoção de algumas dinâmicas inovadoras, capazes de prevenir a reprodução da litigiosidade encontradiça nos foros judiciais. É preciso ter em conta que a autoridade do árbitro não se esvai com o seu bom humor e que, muito ao contrário, este é bem-vindo. Atenua tensões e maniqueísmos.”

O principal objetivo do mediar é conseguir que as partes ponham fim à controvérsia amigavelmente e cumpram o acordado, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário ou adoção de outra (e consecutiva) forma alternativa de solução de conflitos.

Derradeirmente, urge destaca ser natural que, por força da cultura adversarial, o mediador deve, de logo, explicitar às partes como será a mediação, suas fases, estágios, procedimentos e formas de extinção, alertando-as para procederem de boa-fé, no intuito de evitar que a mediação reste infrutífera como as tratativas de negociação direta, porque as partes valeram-se, como estratégia, de reserva mental de seus verdadeiros e recônditos interesses, meio de possibilitar a formulação de novas argumentações para encurralar o adversário e “vencer a disputa”.

Conclusão

Com as ondas de acesso à justiça, os meios alternativos de solução de conflitos tiveram seus usos ampliados e divulgados à população, que começou a preferir valer-se de forma de autocomposição (mediação e conciliação) e heterocomposição não estatal ao sistema jurisdicional clássico.

Dentre as alternative dispute resolutions, destaca-se a mediação liderada e protagonizada pela figura do mediador, agente a quem incumbe propiciar as partes oportunidades para que solucionem, por conta própria, suas divergências e seus conflitos.

A mediação transformativa mostra-se, portanto, num primeiro momento, como equivalente jurisdicional, no sentido de que a solução buscada e definida pelas partes é o direito por elas mesmas dito, solucionando o litígio à margem da jurisdição estatal, sem qualquer interferência de terceiros.

Relembre-se que o mediador, apesar de ser pró-ativo e engajado no procedimento medianeiro, não propõe soluções; antes, aproxima as partes, apara arestas e conduz a mediação no proveito de os litigantes avençarem um acordo ou transação mediante a própria manifestação volitiva de seus interesses, sendo juízes de suas próprias decisões.

Destarte, é o mediador personagem ativo, transformador e multiplicador da mediação, sendo responsável pela condução dos trabalhos de forma objetiva, clara e imparcial visando a que as partes consigam, por esforços próprios, pôr fim ao conflito de interesses sem a intervenção do Poder Judiciário.

Referências Bibliográficas

ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos, et alii. Teoria Geral do Processo. 23 ed. São Paulo: Malheiros Editores: 2007.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem: Lei 9.307/96. 4 ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2004.

ROCHA DO BOMFIM, Ana Paula, et alii (org.). Casos de sucesso: acesso à justiça. Brasília: CACB: CBMAE: SEBRAE, 2006.

SODRÉ, Antônio. Curso de direito arbitral. Leme: J.H. Mizuno, 2008.

VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Novos paradigmas em arbitragem. Resultado, ano 6, n.º 33, p. 26, out/nov/dez de2010.

Por Arnaldo Borges de Lima Neto

Fonte: Boletim Juríco

"Arbitragem é essencial para o capital estrangeiro"

A lúcida desconfiança estrangeira

A Câmara de Comércio Internacional (CCI) registrou em 2009 um aumento de 20% no número de participantes, chegando a quase 90 países. Naquele ano, o CCI registrou 817 novos casos, elevando para 1.461 os conflitos em arbitragem, o que representou 50% a mais nos últimos dez anos. O Brasil acompanhou essa tendência mundial de crescimento e registrou "um aumento sem precedentes" de participantes, segundo o relatório da CCI. Saltou de quatro, em 1995, para 86, em 2009. O Brasil é atualmente o quarto país que mais utiliza a arbitragem no mundo.

De acordo com o advogado Pedro Batista Martins, é importante observar que o Judiciário brasileiro sempre ofereceu a segurança necessária ao capital estrangeiro e tranquilidade para o país que investe. "A despeito da inexistência de uma lei que tornasse viável a arbitragem, o Brasil sempre registrou investimentos no país. O sistema jurídico brasileiro, que sempre foi alinhado com os países da Civil Law, tem reconhecida qualidade e independência", destacou durante o painel "Arbitragem e atração de investimentos no Brasil", no seminário promovido pelo jornal Valor Econômico, nesta segunda-feira (28/11) em São Paulo.

O advogado conta que a arbitragem é cada vez mais utilizada no exterior de forma que todo contrato considerado sério possui cláusla de arbitragem. "Isso é reconhecer que a arbitragem ingressa como mecanismo essencial para o fluxo de capital estrangeiro no país, no plano do comércio internacional." Para ele, a segurança que o país oferece também vem de seu histórico com normas específicas e cita a Lei 4.313 de setembro de 1962. "Desde a edição dessa lei que regula a captação e remessa para o exterior, apesar de várias situações difíceis pelas quais o país passou, poucas alterações foram feitas e nenhuma alterou a espinha dorsal da norma."

Relegada nos anos 70, a arbitragem estava mais presentes nos contratos e empréstimos internacionais contraídos pelas estatais, sempre com aval do Tesouro. A partir desse momento, nas décadas seguintes, passa a existir uma pressão para a validação dos contratos com cláusulas compromissórias. Na medida em que o país atua mais no mercado internacional e recebe mais investimentos, essa pressão começou a pedir uma estrutura jurídica que valide a utilização da arbitragem. "A Lei de Arbitragem tem no nascedouro uma pesquisa sobre o Judiciário, que foi favorável a essa solução, pois se demonstrou como sistema confiável", destaca Batista Martins.

Para o advogado, esse entendimento reconhece que a arbitragem ingressa como mecanismo essencial para o fluxo de capital estrangeiro no país, no plano do comércio internacional.  A arbitragem cresceu em importância com a Lei 9.307/96, com iniciativa senador Marco Maciel (DEM-PE), em 1992. "Os empresários foram os primeiros a encampar a validade e eficácia da lei, mesmo antes da discussão sobre a constitucionalidade, pois não queriam esperar o Judiciário."

Martins acredita que o contexto atual do mercado abrange alta competitividade e agilidade empresarial, fatores que impossibilitam que uma disputa seja resolvida em três, quatro ou cinco anos no Poder Judiciário. "A culpa não é do Judiciário, pois a arbitragem de maneira nenhuma o substitui. Mas é impossível que uma empresa conviva com uma briga de sócios durante muito tempo, prejudica o andamento da empresa, que perde produtividade."

Investimentos direitos

A importância do capital estrangeiro é endossada pelo economista Roberto Teixeira da Costa, presidente da Câmara de Arbitragem do Mercado/Bovespa, que diz ser surpreendente que o Brasil continue sendo grande captador de capital estrangeiro a despeito do atual cenário mundial. "Até outubro deste ano, o país captou US$ 56 bilhões, em Investimento Estrangeiro Direto (IED). E, segundo a última estimativa, o IED deve somar US$ 60 bilhões ao final deste ano."

O economista reconhece a importância da arbitragem para dar confiança ao investidor. Para ele, o Brasil ainda atrai muito investidores pela a confiança na moeda, que também é fator relevante, e a "governança empresarial do país que está muito acima da Índia, China e Rússia. Estamos muito mais avançados", reforça Costa. Ele destaca ainda a previsibilidade para dar segurança ao investidor. "Ninguém vai para um país que não mantém as regras do jogo. As regras não podem ser alteradas." Além disso, ele destaca o fator tempo para dar segurança necessária ao investidor. "Não se pode conciliar o tempo do investidor de mercado com o tempo da Justiça."

O advogado Carlos Alberto Carmona, professor da Universidade de São Paulo (USP), acredita que não existe solução alternativa de litígios. "É preciso entender que existem mecanismos diferentes para litígios diferentes. O papel do Judiciário não é julgar de maneira fantástica todos os tipos de litígios." Carmona destaca ainda que o Judiciário deve apoiar esses mecanismos encontrados como ocorre com a mediação e conciliação.

Para o professor, os litígios societários não devem ir ao Poder Judiciário, pois os juízes não são preparados para julgá-los. "Os juízes devem julgar questões que interessam à sociedade, as questões que interessam aos particulares naturalmente são muito complexas e não podem ocupar no Judiciário lugar de questões que deveriam estar lá."

Na arbitragem, Carmona argumenta que é natural que aquele que cuida de uma única causa e está mais ligado às questões de comércio julgue melhor o conflito. "A perspectiva de um processo longo mostra que a arbitragem nos dá um mecanismo diferenciado, com responsabilidade e liberdade, para mudar parâmetros dos processos que conhecemos e são inadequados para solução de determinados conflitos."

 A mudança de paradigma cultural, segundo o professor, depende muito do advogado, porque ele quem vai tranquilizar seu cliente. Carmona destaca que os advogados devem se informar mais. "Nesse momento, o advogado precisa saber escolher a câmara, ter informação necessária sobre onde vai resolver seu problema." Para ele, os advogados ainda não entenderam que ao firmar uma cláusula arbitral precisam saber quais são suas escolhas. 

Por Líliam Ranã

Fonte: ConJur

Semana da Conciliação obteve 574 mil acordos em edições

Produção eficaz

O Judiciário brasileiro fez 1,2 milhão de audiências de conciliação durante as cinco edições anuais da Semana Nacional de Conciliação, de 2006 a 2010. Nesse período de esforço concentrado da Justiça em todo o país para resolver conflitos por meio das conciliações, o total de audiências permitiu a formalização de 574 mil acordos em valores homologados que somaram R$ 3,5 bilhões. Os dados foram consolidados pelo coordenador do Movimento pela Conciliação do Conselho Nacional de Justiça, conselheiro José Roberto Neves Amorim, com base nos resultados observados ao final do período das semanas nacionais.

“A conciliação é uma prática que veio para ficar. É uma condição de pacificação social necessária e definitiva para o Judiciário brasileiro”, afirmou o coordenador. De acordo com o conselheiro, dentre as várias vantagens da prática de mediação de conflitos destacam-se deixar a Justiça mais aberta para a população, melhorar o atendimento aos jurisdicionados e desafogar o estoque de processos existente nos tribunais.

Sobre o fato de ser este o primeiro ano da campanha após a implantação dos núcleos e centros de conciliação nos estados, nos moldes do que determina a Resolução 125 do CNJ (que instituiu a Política Nacional de Conciliação), o conselheiro deixou claro que o CNJ não tem encontrado dificuldades por parte dos tribunais.

“Tanto a administração dos tribunais como magistrados e servidores já perceberam que a conciliação contribui para a redução dos processos e dos conflitos como um todo. Por isso, a facilidade com que a determinação foi implantada logo no início do ano e a existência de tantas centrais voltadas para a mediação de conflitos no país”, destacou.

O conselheiro ressaltou que para a edição da Semana Nacional de Conciliação deste ano, o CNJ fez contatos com os maiores litigantes do país e com agências reguladoras, sobretudo de telecomunicações (Anatel) e de energia elétrica (Aneel), já que se trata de dois setores que concentram processos de muitos consumidores – as chamadas demandas judiciais de massa.

Como consequência, boa parte das empresas destes segmentos deve atuar como parceiras nas audiências de conciliação que acontecem até o final desta semana em processos nos quais estão envolvidas.

José Roberto Neves Amorim chamou a atenção para a importância de serem estimuladas as pessoas que possuem litígios  para conciliar ainda na fase pré-processual.

“Os números revelam que a Conciliação precisa ser disseminada muito mais, porque ajuda a desafogar a Justiça não apenas nos processos que estão dentro dos tribunais. Precisamos estimular a mediação dos litígios também durante a fase pré-processual”, destacou.

Justiça do Trabalho

Até meio-dia desta terça-feira (29/11), a Justiça do Trabalho homologou R$ 45.871.359 em acordos efetuados em fase de execução, momento em que são cobradas as dívidas trabalhistas. De acordo com relatório analítico do Conselho Nacional de Justiça, das 3.197 audiências de conciliação em fase de execução designadas, 2.659 foram feitas. O total de acordos homologados (em número de processos) chega a 1.148.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região foi o que mais fechou acordos em execução até agora (485 no total), uma vez que a Semana Nacional da Execução começou mais cedo em São Paulo. Os outros dois TRT´s com maiores índices foram os da 9ª Região (PR), com 224 acordos homologados, e os da 21ª Região (RN), com 139 conciliações em execução. Vale destacar que alguns tribunais ainda não enviaram os dados ao CNJ.

A soma total dos acordos efetuados em segundo grau, pela Justiça do Trabalho, em fase de execução chega a R$ 311.400. Na fase de conhecimento, foram homologados R$ 10.670.180, tendo sido designadas 2.517 audiências, sendo que 1.925 foram efetivamente feitas. Com informações da Assessoria de Imprensa do CNJ.

Fonte: ConJur