Mesmo prevista em contrato de adesão, arbitragem não prevalece quando consumidor procura via judicial

Forma de liberação tácita
Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a cláusula arbitral não prevalece quando o consumidor procura a via judicial para a solução de litígios. Segundo os ministros, é possível esse tipo de solução extrajudicial em contratos de adesão, mas desde que haja concordância entre as partes, pois o consumidor sempre terá a possibilidade de optar por levar o caso à Justiça estatal.

O autor da ação que resultou no recurso especial buscava a rescisão contratual e a restituição das quantias pagas após desistir de comprar um imóvel. Em primeiro grau, os pedidos foram julgados parcialmente procedentes. O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), porém, declarou a incompetência da Justiça comum para julgar a ação, tendo em vista a existência de cláusula arbitral entre as partes.

Segundo a empresa, essa cláusula foi redigida em negrito e exigiu a assinatura do comprador. Nela estava estabelecido que todas as controvérsias do contrato seriam resolvidas por arbitragem.

Nulidade
Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, a relação de consumo do caso está corporificada em um contrato de adesão, como foi reconhecido em primeiro grau. Segundo ela, a dúvida seria se nesse tipo de contrato haveria incompatibilidade entre as leis consumeristas e a da arbitragem.

A ministra disse que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) se limitou a vedar a adoção prévia e compulsória desse tipo de solução extrajudicial no momento da celebração do contrato, mas não impediu que, posteriormente, havendo consenso entre as partes, fosse instaurado o procedimento arbitral diante de eventual litígio.

Segundo explicou, a aparente incompatibilidade das normas não se sustenta ao se aplicar o princípio da especialidade das normas, uma vez que a Lei de Arbitragem versou apenas sobre contratos de adesão genéricos, subsistindo, portanto, a disposição do CDC nas hipóteses em que o contrato, mesmo que de adesão, regule uma relação de consumo.

“Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, não possui os elementos necessários à realização de uma escolha informada”, explicou a ministra ao citar precedentes do STJ no sentido de considerar nula a convenção de arbitragem compulsoriamente imposta ao consumidor.

Três regramentos
Em seu voto, ela esclareceu que, com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver em harmonia três regramentos de diferentes graus de especificidade.

A regra geral impõe a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com a derrogação da jurisdição estatal. A regra específica, contida no artigo 4° da Lei 9.307/96, é aplicável aos contratos de adesão genéricos, restringindo a eficácia da cláusula compromissória. Por fim, há a regra ainda mais específica, no artigo 51 do CDC, que impõe a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, em contratos de adesão ou não.

“A atitude do consumidor de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória”, informou.

A Terceira Turma deu provimento ao recurso especial para determinar o retorno do processo ao TJGO, a fim de prosseguir no julgamento, afastada a cláusula arbitral.

Leia o acórdão.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1753041
Fonte: STJ

Resolução de conflitos sem litígios precisa de sistema lógico e integrado

Design de Sistema de Disputas
Toda empresa tem uma lógica, um sistema sobre como conflitos são resolvidos, e a forma como são organizados os recursos humanos, materiais e procedimentos para gerenciar, prevenir e resolver essas disputas variam em diferentes tons de formalidade, eficácia e eficiência.

Uma visão sistêmica sobre a possibilidade de os canais e mecanismos de resolução de conflito além da judicialização é o que propõe o advogado Diego Faleck, especialista no método de Design de Sistema de Disputas (DSD), que nasceu nos Estados Unidos em 1976.

"A lógica do DSD é não olhar apenas para um mecanismo de resolução de disputas, mas fazer um grande projeto e seguir um processo deliberadamente delineado para ter acordos bem-sucedidos", afirma o advogado à ConJur.

Na próxima terça-feira (9/10), Faleck lança o livro Manual de Design de Sistemas de Disputas – Criação de Estratégias e Processos Eficazes para Tratar Conflitos, onde esmiúça o método que já aplicou em casos como o acidente do voo 3054 da TAM em 2007 e o rompimento da barragem da mineradora Samarco em Mariana, Minas Gerais, em 2015.

Ele é mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Harvard, nos EUA, e doutor pela USP. Entre 2007 e 2011, passou pelo Ministério da Justiça e pelo Ministério da Fazenda. Faleck é membro do painel de distinguished neutrals do International Institute of Conflict Prevention and Resolution (CPR), da lista de mediadores credenciados da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC).

"Se não tivermos um pouco mais de racionalidade, propósito e intenção de organizar esses mecanismos de resolução de conflitos, podemos nos frustrar no futuro dizendo que a mediação e a conciliação estão no nosso código há 20 anos, mas ninguém usa por desconfiança. As inciativas nesse ramo, principalmente no Judiciário, precisam ser mais bem pensadas", pontua. 

Leia a entrevista: 
ConJur — Como se faz um bom acordo?
Diego Faleck — Primeiro com discussão. Saber interesse, visão, perspectiva. Trocar informação sem nenhum comprometimento. Com uma conversa franca inicial, no lugar das propostas. Se chegar já falando "Eu quero cem, eu quero pagar zero" não vai dar certo. Depois é passar para a fase de tentar encontrar uma solução, explorando as opções ainda sem comprometimento. A partir daí tentar uma conversa mais profunda para o outro lado entender. Não precisa concordar, mas entender a visão do outro. Para então você conseguir começar a verdadeiramente construir as soluções. Podem existir casos que sejam realmente avaliação de custo e risco, o que é que vai ganhar, e aí é mais difícil. Por último você vai partir para as propostas. Um processo nesse sentido vai maximizar suas chances de chegar a um acordo.

ConJur — E o que é uma boa proposta para se levar para a mesa?
Diego Faleck — É a que você entende que tem que atender aos interesses do outro lado também. Se atender só ao seu, não vai dar certo. Uma boa proposta é a que atende muito bem aos seus interesses, e que no mínimo satisfaz o outro lado. Tentar atender o máximo possível o seu interesse e deixar o outro lado satisfeito também, senão não vai ter acordo.

ConJur — E como lidar com as contrapropostas?
Diego Faleck — Ouvindo. Quando você está negociando, mediando, você tem que ver o que é palatável, o que interessa. Quando você vê uma contraproposta, no mesmo momento você tem que ver qual é a lógica. Quais são os critérios que estão por trás disso? Esses critérios têm que fazer sentido. E, com base nisso, você vai conversar. É quase lógica.

ConJur — O que os advogados precisam aprender para se tornar bons negociadores?
Diego Faleck — A negociação é muito presente na vida jurídica. Tanto que em Harvard, por exemplo, que é o berço do estudo da negociação, a matéria foi colocada na escola de Direito primeiro, não na escola de Administração. Promotor, advogado, defensor, diretor jurídico interno, todos negociam. Se você jogasse tênis todo dia ia ser a maior jogadora de tênis do mundo. Por que nós negociamos todo dia e não somos? Porque as pessoas não olham o processo de negociação, cada etapa, fase a fase, como que eu faço uma leitura, como que eu coloco meus interesses, como dou informação e tenho cuidado para não ser explorado e também tiro informação com equilíbrio para poder construir valor sem sofrer nenhum risco. Para tudo isso tem técnica, estratégia e muita coisa escrita, tem muita literatura da ciência e da arte da negociação e é algo que deveria entrar um pouco mais no menu de estudo dos advogados, ser incluído nas faculdades de Direito, uma atenção maior para esse campo sempre é muito bom.

ConJur — O que é Design de Sistema de Disputas?
Diego Faleck — É olhar para um problema de maneira deliberada, racional, intencional, e criar um sistema, ou um processo, para resolver aquele conflito.

ConJur — Qual a origem do método e qual foi o seu primeiro contato com ele?
Diego Faleck — Estudei em Harvard, onde tive aula com o professor Frank Sander, um gênio. Ele inventou o conceito de Tribunal Multiportas em 1976. Foi o Big Bang da mediação. Ele levou para a universidade a primeira matéria de Dispute Systems Design ou DSD, que é o design de sistema de disputa. Quando eu voltei para o Brasil, fui trabalhar no Ministério da Justiça, na Secretaria de Direito Econômico, que tinha um braço sobre consumidor. Lá, desenhamos um sistema para a TAM depois do acidente no aeroporto de Congonhas com o voo 3054, em julho de 2007.

ConJur — Como funcionou esse sistema?
Diego Faleck — Desenhamos o fluxo de um processo, onde tínhamos informações, critérios e a supervisão do governo para chegar a uma estratégia no que chamamos de mesa de consenso. Na mesa todos decidiram quem eram os atores do problema, quais os critérios de indenização, os caminhos do processo e quem seriam os mediadores. Essas reuniões duraram nove meses até fecharmos o projeto, que teve uma taxa de 95% de acordos com base nesses parâmetros que estabelecemos.

ConJur — Quem são os envolvidos que vão para a mesa de consenso?
Diego Faleck — Nesse caso foi a TAM, a associação das vítimas, seguradores, o Procon, o Ministério Público e a Defensoria Pública.

ConJur — Em casos grandes como esse, quais são as principais estratégias para fechar um acordo?
Diego Faleck — Em tragédias como essa há muita raiva, muita desconfiança e expectativas muito altas, além de um forte medo de exploração por parte das empresas que costumam ter bons advogados contra pessoas menos poderosas. Precisamos criar um programa com parâmetros de indenização transparentes, combinados e isonômicos. Todo mundo tem de ser tratado igual. E o uso da mediação permite dar uma justiça procedimental onde a pessoa vai lá e conta a história dela, coloca as emoções para fora diante de um mediador que tem técnicas para lidar com tudo isso.

ConJur — E qual a diferença para um processo comum de mediação?
Diego Faleck — Hoje em dia, se você vai para a mediação ou conciliação para resolver um problema, eles jogam o tema para um fórum ou para uma câmara privada e botam um monte de mediadores conciliando. A diferença é que essa é uma estratégia pós-fato, que costuma acontecer depois que a situação já foi judicializada. Para mim, tem que ser mais do que isso. A lei fala em mediação e conciliação, mas não podemos só dizer que vamos usar a mediação para tudo sem criar um sistema, um ambiente confiável e com parâmetros, realmente utilizar a resolução com qualidade. No caso da TAM, por exemplo, o Judiciário foi uma alternativa para alguns porque a negociação direta entre empresa e vítima estava estourando, porque não tinha confiança.

ConJur — É possível elencar o grau de eficiência entre os métodos de resolução de conflito?
Diego Faleck — A melhor maneira de se resolver um conflito é negociando, só que as partes às vezes não conseguem negociar sozinhas. Vejo que quando você vai negociar, às vezes, em seu nome, o outro lado desconfia, então tem um monte de barreiras que você indo sozinho, por melhor que você seja, não consegue identificar, é difícil trocar informação. O advogado tem dois chapéus. Um chapéu mais conservador, de preservar o litígio, a informação, a estratégia. O outro que tem que ser mais aberto para conseguir construir um acordo, trocar informação, o que você quer, como que você enxerga isso etc. Então, vemos que às vezes é preciso uma figura no meio para fazer isso de uma maneira mais segura, estruturada. Não em todos os casos, nos casos que se justifique, nos casos em que você quer fazer um acordo, e que sente que se for sozinho ali para o outro lado, vai estourar. Você sente que tem uma dificuldade a mais.

O segundo passo é o mediador, você contratar um mediador para tentar te ajudar é muito eficaz, é difícil das pessoas verem o valor disso de primeira, mas é muito eficaz. A mediação vai te ajudar a cavar mais fundo, vai ajudar você a basicamente ter certeza de que você fez todo o possível, se você contratar um bom mediador, antes de partir para uma briga, e se você não conseguiu resolver com a mediação, aí você vai para uma arbitragem. Ou se vocês decidirem, para um litígio. Às vezes você pode até criar um outro método, mas é mais ou menos essa a escala.

ConJur — Há um pensamento comum de que o brasileiro precisa de uma chancela última judicial, da assinatura de um juiz, pra acreditar que o seu problema está resolvido. Essa mentalidade chegar a ser um obstáculo à sua atuação?
Diego Faleck — Essa chancela judicial não vem. Trabalhei sete anos em escritório de advocacia, acho que vi dois casos terminarem. Não termina! Você fica atrás de um negócio que realmente é psicológico. Estou há oito anos nesse mercado. Obviamente, quando a pessoa tem uma cabeça mais aberta, ou quando é uma situação que não tem saída, você tem que fazer um acordo, é muito bom se você fizer um acordo, e venho trabalhando nesse tipo de caso. Vejo que cada vez mais as empresas estão conscientes de que elas têm que fazer acordo, que vale fazer acordo.

ConJur — Para quem a mediação é mais interessante hoje no Brasil?
Diego Faleck — Quem usa a mediação hoje são tanto as empresas quanto os advogados. Ambos, quando percebem que uma briga não tem lógica, que por mais que exista razão e chance de êxito, dentro de um contexto maior de interesses, não faz sentido nenhum, resolvem fazer um acordo e chamar alguém para fazer uma mediação. 
Já mediei em quase todos os grandes escritórios do Brasil, conflitos das grandes construtoras, empresas de energia nacionais e internacionais com atuação no Brasil, setor de aço, mineração, aeroportos. São questões societárias, contratuais, de tudo. 

ConJur — E a negociação?
Diego Faleck — Existe um espaço para negociadores de alta especialização. As empresas têm utilizado isso para lidar com alguns casos complexos, colocar uma pessoa a mais no time para ajudar a pensar o problema, casos envolvendo múltiplas partes, internacionais, também para lidar às vezes com estoque de questões contenciosas, que dentro da ideia de um design de um sistema você organizar um programa de acordos. São alguns espaços que as empresas estão usando, as grandes, do setor automotivo, petróleo e gás. Essas iniciativas estão acontecendo.

ConJur — Quais as principais barreiras a esses caminhos de resolução?
Diego Faleck — Alguns escritórios acham que foram contratados para brigar e que a empresa quer brigar, acha que o outro lado está errado, foi injusto, então eles têm uma vontade de brigar. E eles não querem parar para fazer acordo, eles acham que fazer acordo é ceder, ou dar uma bandeira branca. Na minha experiência, fazer uma mediação não tem nada a ver com ceder. Às vezes é uma questão emocional: uma parceria em que um se sente maltratado pelo outro, desconfia e entra com pleito porque está achando que não está sendo respeitado, que não estão contando tudo para ele, e aí você esclarece isso numa mediação, criando uma saída honrosa sem derramar uma gota de sangue. As empresas às vezes podem entender que esse instinto bélico delas pode ser armar uma situação, não precisa ir até o fim, é muito o que acontece nos Estados Unidos, o advogado cria uma situação e depois o acordo sai. Nos EUA, em 90% dos casos se faz acordo. No Brasil não, os casos se arrastam. 

ConJur — Mesmo estando 100% certo vale a pena mediar?
Diego Faleck — Sim. Não acho que as partes têm que se apaixonar pelos seus casos e também não acho que porque está certo não se pode sentar numa mesa e ter o seu interesse atendido. Às vezes tem que se desgastar um pouco para chegar numa maturidade. Faço muito acordo em caso que está há dez anos na Justiça e ainda não foi julgado em primeira instância. Vamos então sentar. Entro muito nesses casos onde já houve tanto desgaste que vem a hora do "chega".

ConJur — Alguns tribunais têm campanhas de incentivo à mediação e à conciliação. Isso tem surtido algum efeito prático?
Diego Faleck — O Judiciário ainda precisa ter um pouco mais de clareza com relação a isso. Apesar da legislação que permite a mediação e a conciliação, não existe um processo de nomeação de mediadores estruturado ainda, por exemplo. A lei diz que as partes vão escolher, senão vai ter uma distribuição automática. Ocorrem nomeações diretas por juízes, isso é interpretado como sendo contra a lei por algumas pessoas. Não tem muita clareza nisso. Nesse momento, acho que tem uma oportunidade perdida do Judiciário de ajudar mais. tem tanto ocorrido nomeações diretas por juízes, isso é interpretado como sendo contra a lei por algumas pessoas.

ConJur — Nomeações de mediador?
Diego Faleck — Sim. Não conheço tanto a realidade porque não trabalho nela, mas vejo um grande volume de casos cíveis, comerciais, em que juízes não usam a mediação porque não acreditam que tenha um sistema estruturado. O Judiciário poderia se organizar para criar um processo transparente e isonômico de nomeação de mediadores. Dentro do nosso país tem muita desconfiança nesse tipo de coisa. É preciso criar uma regra do jogo transparente e clara para a sociedade poder usar mais. A lei está aí, mas a implementação não veio ainda, e acho que seria muito produtivo, porque, nos Estados Unidos, por exemplo, nos estados em que o Judiciário foi eficaz e eficiente, todos os tipos de mediações floresceram.

Por Mariana Oliveira
Fonte: ConJur

CNJ: magistrado não pode participar de Câmara de Conciliação Privada

Conduta vedada
É proibido aos magistrados participar de câmaras privadas de conciliação e mediação. Essa foi a resposta do pleno do Conselho Nacional de Justiça a uma consulta formulada por email ao gabinete da conselheira Daldice Santana. De acordo com o relatório elaborado pela conselheira e ratificado pelo conselheiro Aloysio Corrêa da Veiga, relator do processo, poderia haver possibilidade de uso de prestígio e íntima relação com o litígio judicial.

A conselheira Daldice avaliou que, como o tema possuía repercussão geral para todo o Poder Judiciário, deveria ser avaliado por todos os demais conselheiros. O processo então foi distribuído ao pleno, sob o nome de consulta 0009762-74.2017.2.00.0000, de relatoria do conselheiro Aloysio Corrêa da Veiga.

Em sua análise, ele citou o artigo 95 da Constituição Federal, no qual lê-se que “é vedado aos juízes exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”. O conselheiro reforçou ainda que a própria Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) dispõe que é vetado ao magistrado exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade. Lembrou ainda da possibilidade de ser sócio sem poderes de administração e direção.

O relator destacou que “ao magistrado não basta ser imparcial; é preciso que as partes não tenham dúvida dessa imparcialidade. Caso seja admitida a possibilidade de o magistrado ser sócio de Câmara Privada de Conciliação e de Mediação que atue no Poder Judiciário, várias ocorrências poderão comprometer a necessária imagem de imparcialidade, inclusive gerando inúmeras situações de impedimento ou de suspeição”. Ele ainda citou situações que poderiam configurar uso do prestígio judicial, como facilidade do cadastro no Tribunal, maior divulgação da Câmara nos fóruns e em outros ambientes judiciais, incentivo a que outros magistrados remetam as partes para a Câmara Privada, sobretudo se o sócio for magistrado de instância superior, entre outras.

O voto foi aprovado por unanimidade pelos demais conselheiros do CNJ.

Por Paula Andrade
Fonte: CNJ

TJPB vai implantar Projeto 'Delegado Conciliador e Núcleo de Práticas Restaurativas' na Capital

Um novo horizonte no criminal

Buscando promover um novo modelo de Justiça voltado para a solução de conflitos, primando pela criatividade e sensibilidade na escuta das vítimas e dos ofensores, o Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) pretende implantar na 10ª e 12ª Delegacias de Polícia Civil do Bairro de Tambaú, em João Pessoa, o projeto-piloto denominado ‘Delegado Conciliador e o Núcleo de Práticas Restaurativas na Zona Norte’. 

Uma reunião na manhã desta terça-feira (25), na Sala da Presidência do Judiciário estadual, tratou sobre a aplicação do projeto-piloto. Na próxima segunda-feira (1º), será celebrado um convênio entre o TJPB, o Instituto de Educação Superior da Paraíba (Iesp) e a Secretária de Segurança Pública, por meio da Acadepol/PB, para implantação da iniciativa.

Em funcionamento há cerca de 10 anos no Brasil, a prática da Justiça Restaurativa é incentivada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) através da Resolução nº 225, e surge como contraposição à concepção tradicional da Justiça Criminal, a Justiça Punitiva-retributiva. 

O presidente do Judiciário estadual, desembargador Joás de Brito Pereira Filho, ressaltou, na ocasião, que a Justiça Restaurativa é a Justiça do futuro, que deve se aplicar no presente. "Abracei de imediato essa ideia, que já vem sendo desenvolvida em São Paulo e, agora, temos a oportunidade de implantar na Paraíba. Iniciaremos com um projeto-piloto e, depois, poderemos expandir para outros locais do Estado", disse o presidente do TJPB.

Para o delegado adjunto da Polícia Civil Isaias Gualberto, o projeto vem ao encontro com  o que mais a população busca, dar agilidade na prestação do serviço, tanto jurisdicional quanto de investigação penal na própria Delegacia. "No país, há uma profusão de judicialização,  que prejudica as delegacias, como também o Judiciário", disse.

Ele exemplificou, ainda, os casos práticos que caberiam a Justiça Restaurativa: crimes  contra honra (calúnia, difamação e injúria), que são bastante comuns nas delegacias, além dos crimes de trânsitos, dentre outros.

Neste mesmo sentido, o diretor adjunto do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), juiz Bruno Azevedo, assegurou que a ideia da iniciativa é que, antes mesmo que haja a judicialização, esse conflito seja resolvido com os princípios da Justiça Restaurativa. “É um outro momento e uma outra leitura que se faz tentando evitar a judicialização, levando uma outra moldura, também, na abordagem dos processos criminais", afirmou.

Também presente a reunião, o coordenador do Curso de Direito do Iesp, professor José Carlos, afirmou que essa parceria vai ampliar o universo das especializações aos estudantes de Direito da instituição de ensino.

Por Marcus Vinícius

Por TJPB

A arbitragem como possibilidade de solução de conflitos de massa

Opinião
Em meados da década de 1990, o sistema de telefonia brasileiro viveu momento de grande virada quanto à sua difusão enquanto serviço. O modelo anterior estava esgotado, e o monopólio do Estado sobre esses serviços não atendia mais às necessidades da população brasileira.

A solução, então, partiu de um novo marco regulatório para expressamente permitir que empresas privadas pudessem prestar os serviços de telefonia com a eficiência almejada. As companhias controladas pelo Estado tiveram seus controles vendidos em um procedimento de leilão muito exitoso do ponto de vista de captação de recursos para os cofres públicos.

Entretanto, junto com a privatização, as novas prestadoras dos serviços herdaram uma disputa societária com os usuários dos serviços. Isso porque se adotou, na época da expansão da telefonia exclusivamente pública, um modelo de contratação com o mercado consumidor no qual se adquiria não só o direito de uso da linha, mas uma participação societária compulsória das telefônicas, com a finalidade de financiar a expansão da rede.

Houve rápida proliferação de ações indenizatórias, questionando quantas ações os investidores deveriam ter recebido na época dos aportes e como deveria se dar a indenização pela diferença apurada, sendo que até os dias de hoje o Judiciário encontra dificuldades na valoração, em razão da constante mudança dos critérios contábeis utilizados para o cálculo original, das variadas formas de integralização de capital, acrescentando-se ainda as alterações das estruturas societárias das incorporadoras.

Em 2009, o STJ tentou fixar um critério que fosse aplicado a todos os contratos, resultando na edição da Súmula 371. A apuração do valor contábil das ações deveria ser realizada com base nos balancetes de verificação mensal da empresa emitente. Todavia, diversas variáveis do cálculo permaneceram sem um critério claro, de modo que o entendimento jurisprudencial fixado pela corte não resultou na efetiva pacificação dos conflitos.

Duas décadas após a privatização das teles, as instâncias superiores ainda estão decidindo sobre os critérios de cálculo complementares à Súmula 371, bem como somente agora discutem a possibilidade de responsabilização do antigo controlador público pelas indenizações, enquanto centenas de milhares de processos já foram julgados conforme critérios diversos.

O resultado foi um prejuízo bilionário, com a perda de competitividade e capacidade de investimento adequada das concessionárias para a melhoria dos serviços, prejuízos que jamais serão adequadamente reparados, inclusive em detrimento do próprio usuário final, que paga mais caro por um serviço de qualidade inferior.

O mais grave é que tal situação levou ainda a um cenário de insegurança no que tange aos processos de privatizações, com a diminuição da percepção de valor dos negócios ofertados e, por consequência, nos valores arrecadados nos leilões, pois a avaliação do passivo das estatais cujo controle estava sendo alienado foi realizada de forma incompleta, sem qualquer responsabilização do alienante.

Há que se fazer, então, uma reflexão sobre a capacidade atual do nosso sistema jurídico em lidar em tempo razoável com grande volume de disputas, aventando-se a possibilidade de delegar a resolução dos conflitos a métodos alternativos, como é o caso da arbitragem.
Talvez os céticos questionarão se a arbitragem seria possível num contexto como o exemplo que trouxemos para a mesa de debate, cuja relação jurídica foi tratada na divisa entre Direito Societário, Direito Público e Direito do Consumidor.

É claro que, sem cláusula de arbitragem previamente estabelecida, os casos dependeriam de concordância posterior das partes, pela via do chamado “compromisso arbitral”. A efetividade e eficiência da operacionalização desse mecanismo de resolução de conflitos, por sua vez, precisaria ser feita de forma coletiva, por meio de entidades representativas de interesses dos acionistas.

Nesse sentido, fazemos referência ao que vem ocorrendo amplamente nas companhias de capital aberto, onde a arbitragem é amplamente aceita mesmo em relação aos pequenos investidores. Não só isso, o caso Petrobras virá para demonstrar que a arbitragem societária pode inclusive ser viabilizada como demanda coletiva, pois já se iniciaram os debates sobre a forma de representação dos investidores minoritários, como a criação de associações que defendem os seus interesses.

Um sistema de class arbitration combinado com outras soluções já oferecidas no mercado, como o financiamento da arbitragem por terceiros (third party funding), tornará mais acessível ao acionista minoritário exercer direitos de ordem societária.

Igualmente, não existem dúvidas que tal forma de organização jurisdicional ainda facilitaria a composição consensual das demandas, considerando que haveria que se negociar com apenas um ente jurídico a fixação dos critérios aplicáveis, tornando desnecessária a hercúlea tarefa de se negociar acordos em cada uma das demandas individuais.

O ganho de eficiência num modelo como esse é inegável, pois diminuiria os custos de transação para as empresas, possibilitaria uma uniformização mais rápida acerca dos critérios de indenização, aumentando a previsibilidade e repercutindo em preços menores aos consumidores.

Por Nikolai Sosa Rebelo é advogado, mestre em Direito pela University of California Berkeley (EUA) e especialista em Direito Societário e fusões e aquisições, contratos empresariais nacionais e internacionais e resolução de disputas em arbitragem em Direito Empresarial.

Felipe Esbroglio de Barros Lima é advogado, pós-graduado em Direito dos Negócios e especialista em Direito Empresarial e conflito de acionistas.

Fonte: ConJur

MercadoLivre cria canal para facilitar acordos e promover a desjudicialização

Respeito ao cliente
O MercadoLivre, empresa líder na oferta de tecnologia para o e-commerce na América Latina, inovou na comunicação com seus clientes para reforçar os canais de contato do consumidor com a empresa. As ações fazem parte do projeto chamado Empodera, criado da parceria entre as áreas do Jurídico, Atendimento ao Cliente e Marketing da empresa.

O Projeto Empodera surgiu a partir de um estudo realizado em 2017 pelo Jurídico da companhia. A análise mostrou que 40% dos usuários que propunham uma ação judicial não tinham realizado qualquer tipo de contato anterior com a empresa - embora tratassem de temas que poderiam ter sido solucionados de forma prévia e consensualmente.

"O Empodera foi criado com a intenção de dar maior autonomia e poder aos usuários do site para que – a partir de ferramentas simples, gratuitas e já disponíveis na plataforma – possam solucionar suas demandas com mais rapidez e eficácia e de forma muito mais sustentável, já que não exige o deslocamento de pessoas, por exemplo”, afirma Ricardo Lagreca, Diretor Jurídico Sênior do MercadoLivre no Brasil.

Para contribuir na divulgação do Projeto, o Mercado Livre produziu um vídeo com linguagem bastante atual e moderna que mostra os caminhos para a abertura de uma reclamação ou mediação no site.

Além disso, desde agosto de 2017, a empresa passou fazer parte do Consumidor.gov.br, como mais uma inovação no seu segmento de provedor de aplicações e marketplace. A plataforma do Consumidor.gov integra o Sindec - Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, gerido pela Senacon - Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública.

"O Empodera é uma forma inovadora de resolução online de demandas de consumidores, corroborando o espírito do Mercado Livre de melhorar a experiência do seu usuário também no momento de resolver problemas e conflitos, ao dar importância e preferência aos métodos consensuais e sem a necessidade de se buscar o Poder Judiciário”, explicaRicardo Dalmaso Marques, Gerente Jurídico Sênior de Resolução de Disputas do MercadoLivre no Brasil.

Neste primeiro ano de aplicação, o projeto já obteve importantes resultados, a partir dos altos índices de resoluções nos canais de reclamação e mediação. "Logo nos primeiros meses, menos de 1% dos casos levados aos canais oferecidos foram judicializados posteriormente", destaca Dalmaso. Esse é um aspecto importante do Empodera: a contribuição para a desjudicialização, evitando a necessidade de atuação de autoridades administrativas ou judiciais em temas que podem e devem ser resolvidos por meio do diálogo.

Fonte: Migalhas

Corregedoria recomenda centros de conciliação em cartórios

Tribunais deverão realizar estudo de viabilidade jurídica, técnica e financeira do serviço. FOTO: Gil Ferreira/Agência CNJ

Expansão da cultura de paz

Tribunais estaduais podem instalar centros de solução de conflitos (Cejuscs) nos cartórios que ainda não possuem o serviço. A unidade deve ser criada por convênio com notários e registradores, conforme a Recomendação n. 28/2018, da Corregedoria Nacional de Justiça. A norma foi publicada no Diário de Justiça Eletrônico na segunda-feira (20/8).

O corregedor nacional de Justiça, ministro João Otávio de Noronha, assina o ato, que vale desde a publicação. Estudo de viabilidade jurídica, técnica e financeira do serviço deve preceder o convênio. A análise cabe aos tribunais, por meio dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemecs), em conjunto com os cartórios.

Firmado o convênio, os tribunais devem enviar cópia do termo à Corregedoria, via Processo Judicial Eletrônico (PJe), para conhecimento e disseminação de boas práticas. Os órgãos também devem divulgar no próprio site a lista das unidades criadas por meio dos convênios.

Conciliações e mediações realizadas nos Cejuscs instalados por força da recomendação serão fiscalizadas pela corregedoria-geral de justiça (CGJ) e pelo juiz coordenador do Cejusc a que o cartório for vinculado.

A recomendação está em linha com o Provimento 67/2018, também da Corregedoria. Em março, o ato abriu aos cartórios a oferta de serviço de conciliação e mediação, antes restrito a tribunais.

 

Por Isaías Monteiro

Fonte: CNJ

Cejuscs de Mangabeira realizam audiências de conciliação nas áreas Cível e Família diariamente

Uma nova cultura
Nem sempre as relações sociais fluem de maneira pacífica na nossa sociedade. Consumidores que se sentem lesados por instituições, famílias que não conseguem estabelecer o diálogo em seus lares e partem para a separação, empresas que precisam receber pagamentos por serviços prestados que, talvez, tenham sido contratados de maneira impensada pelo devedor. São diversas as situações do dia a dia, em que as pessoas, muitas vezes, consideram necessária a intervenção do Judiciário para solucionar o problema.

Mas, em cada exemplo, será que uma boa conversa não seria capaz de resolver o conflito, resgatando a cidadania e fomentando a autocomposição entre as partes?

Com esse objetivo, foi criado, no Brasil, o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania - Cejusc. Trata-se de uma unidade do Poder Judiciário especializada em atendimento ao público para a solução consensual de conflitos e orientação nas matérias relativas à cidadania, estabelecida no Código de Processo Civil, editado em 2015.

“O conflito não deve ser conduzido pela via da litigância, mas, ao contrário, deve sempre se orientar rumo à composição, ao diálogo e à restauração das relações sociais”, considera a juíza Ana Amélia Andrade Alecrim Câmara, coordenadora dos Cejuscs 1 e 2 do Fórum Regional de Mangabeira e titular da 6ª Vara Cível da Capital.

Em Mangabeira, há dois Cejuscs, o primeiro trata de processos na área Cível e funciona no térreo do edifício, enquanto o segundo, de Família, se situa no primeiro andar. Contam com estrutura específica e foram instalados em 2016 pelo Núcleo Permanente Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec) do Tribunal de Justiça da Paraíba, dirigido pelo desembargador Leandro dos Santos. Atualmente, funcionam em parceria com a Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (Fesp Faculdades).

O encaminhamento de casos é feito por indicação do juiz – setor processual – ou por pedido das próprias partes, através do setor pré-processual. As audiências são realizadas por mediadores/conciliadores com capacitação técnica, sob a coordenação acadêmica do professor Pablo Juan Nóbrega, e servidores, todos orientados pela juíza Ana Amélia.

Nos casos de Família, a média dos últimos três meses nas matérias processuais foi de 85,89% de acordos, enquanto o pré-processual foi de 78,78%. “Isso é um dado muito satisfatório, que contribui para a diminuição do passivo, no primeiro cenário, e evita novos processos ao solucionar o conflito antes da judicialização”, pontuou o juiz Fábio Leandro, diretor adjunto do Nupemec, que visitou os Cejuscs de Mangabeira nesta quarta-feira (15).

O magistrado e o juiz Antônio Carneiro (diretor adjunto) constataram que os trabalhos estão acontecendo conforme estabelecido pelo Núcleo. “Verificamos que a equipe está sendo capacitada e as partes bem acolhidas. Observamos que os juízes estão encaminhando os processos e que tudo está acontecendo de forma exitosa”, disse Antônio Carneiro.

Já na área Cível, a realidade é diferente, pois a maior parte dos processos são de grandes empresas. “Enquanto nas audiências de Família a prioridade é restabelecer o diálogo, tratando-se de questão humanística; a pessoa jurídica tem natureza impessoal”, ponderou o coordenador da Fesp. O professor Pablo Juan explicou que a reunião deveria ter foco em resolver o problema, mas que, muitas vezes, as partes não vão com abertura para a conciliação. “Estudamos uma forma de fazer um trabalho com as empresas antes das audiências para modificar essa postura” acrescentou.

Fesp - Primeira Instituição de Ensino Superior credenciada pela Escola Superior da Magistratura do TJPB (Portaria nº 15 de 27/11/17, publicada no DJE de 01/12/17) a Fesp realiza o curso de formação de mediadores e conciliadores judicias, alinhado com o Conselho Nacional de Justiça, por meio do programa de Extensão da faculdade, com duração de 100 h (40 h teórico e 60 h prático). “Nos preocupamos muito com a qualificação dos mediadores e com os requisitos do CNJ”, afirmou o coordenador da Fesp.

Por Gabriella Guedes

Fonte: TJPB

Árbitro não pode despachar só com advogado de uma das partes, diz professora

Risco de favorecimento

Ao contrário do que ocorre no Judiciário, o árbitro não deve despachar com o advogado de uma parte sem que o procurador da outra esteja presente. Caso contrário, levantará suspeitas de que está favorecendo um dos lados da disputa. Essa é a opinião da professora Paula Forgioni, vice-chefe do Departamento de Direito Comercial da USP.

 “Se descubro que um árbitro está conversando com o advogado da outra parte, acho muito estranho. A interação tem que ser sempre dupla: os dois advogados presentes. Essa interação na arbitragem é muito diferente do que no Judiciário, onde uma parte vai despachar sozinha com o juiz. A interação tem que ser formalizada. Aí acabamos na audiência ou em e-mails com todos copiados”, disse Paula na sexta-feira (10/8), no III Congresso Internacional CBMA de Arbitragem, no Rio de Janeiro.

A professora da USP também afirmou que o fato de as faculdades de Direito treinarem os advogados para serem “pitbulls” é prejudicial para a arbitragem. Isso porque esse procedimento pode ser bem mais eficiente se as partes colaborarem com o tribunal arbitral para fixar regras para o caso.

Por sua vez, a advogada Valéria Galindez, sócia do Valença Galíndez Arbitragem, defendeu que, antes da audiência, os árbitros e as partes definam quais são os pontos relevantes e controversos do processo. E essa análise deve ser repetida durante o procedimento, uma vez que os advogados vão conhecendo melhor a controvérsia, destacou.

Valéria também ressaltou que o advogado deve saber que objetivos deseja alcançar já no início da arbitragem. E mais: deve planejar como concretizá-los – ou seja, definir que provas deseja produzir.

Nessa mesma linha, Fabiano Robalinho Cavalcanti, do Escritório de Advocacia Sérgio Bermudes, opinou que, se o tribunal arbitral não esclarece para os advogados quais são as questões relevantes do caso, o processo fica ineficiente. Afinal, sem conhecer os pontos-chave, os procuradores ficam “atirando para todos os lados”.

Já Carlo Verona, sócio do Demarest Advogados, citou que, quando os temas controvertidos da arbitragem são definidos logo no início, é possível estabelecer um calendário fixo. E isso confere previsibilidade ao procedimento.

Por Sérgio Rodas

Fonte: ConJur

É possível a resolução consensual de conflitos com o poder público

Ponto de vista

O objetivo desse artigo é demonstrar de que forma é possível compatibilizar os princípios da resolução consensual de conflitos com os princípios jurídicos que regem a atuação da administração pública brasileira, a fim de ampliar cada vez mais a utilização desse caminho pelos entes públicos, seja no processo administrativo, seja no processo judicial, tendo em vista as vantagens trazidas em termos de celeridade, menores custos e satisfação das partes envolvidas nos conflitos, ou seja, em termos de acesso à Justiça.

Para cumprir esse propósito, em primeiro lugar, cabe analisar de que forma os cinco princípios básicos expressos no artigo 37, caput, da Constituição Federal ou outras exigências do regime jurídico-constitucional afetam seja o conteúdo de eventuais acordos envolvendo o poder público, seja o procedimento em si de negociação (direta ou facilitada por um terceiro, como na mediação e na conciliação). Em segundo lugar, cabe analisar se acaso existe, como sustentam alguns doutrinadores, alguma incompatibilidade entre a utilização dos métodos consensuais e outros princípios não expressos, mas que também são reconhecidos como legitimadores e norteadores da atuação da administração pública no Brasil, notadamente o princípio da indisponibilidade do interesse público e o princípio da supremacia do interesse público sobre o(s) particular(es).

Começando, então, pelos cinco princípios acima referidos, importa reconhecer que dois deles afetam de modo muito relevante o conteúdo dos acordos (sem negar que isso tenha reflexos no próprio procedimento), impondo-lhes limites materiais significativos: os princípios da legalidade e da isonomia.

O princípio da legalidade (ou da juridicidade) tem importância primordial, pois é ele que define toda a moldura de eventual acordo, vale dizer, o ponto de partida da negociação é identificar o quadro normativo aplicável ao tema, começando pelo texto constitucional, passando pelas espécies normativas primárias (leis complementares, ordinárias, etc) e chegando ao nível infralegal (Decretos e outras normas regulamentares). Isso porque acordo que viole norma vigente será evidentemente anulável, portanto, certamente não terá solucionado o conflito. Reconhecer esses limites, entretanto, de forma alguma inviabiliza a negociação, já que normas jurídicas possuem lacunas, contradições aparentes a serem sanadas, espaços intencionais de discricionariedade a serem preenchidos em casos concretos e seu texto muitas vezes comporta múltiplas interpretações – sendo possível e necessário, portanto, construir uma interpretação consensual para solucionar o conflito. Isso não implica afastar a possibilidade de que o próprio acordo contemple alguma alteração normativa, requerendo, nesse caso, aprovação da(s) autoridade(s) competente(s) para que possa produzir efeitos.

Quanto ao princípio da isonomia, ele representa fator extremamente relevante sempre que o conflito for de natureza repetitiva, como se dá em matéria tributária e previdenciária (em se tratando de interpretação normativa, não esclarecimentos fáticos), por exemplo, mas também em qualquer outra situação que possa se repetir no futuro. O poder público, como se sabe, fica vinculado ao “efeito precedente”, a menos que as normas se alterem ou que a situação não seja exatamente similar (e a distinção seja juridicamente relevante). Em outras palavras, qualquer acordo que seja firmado por ente público necessita ser universalizável para situações semelhantes, o que deveria sempre ter a consequência de que, antes de apresentar propostas ou firmar acordos, entes públicos fizessem a verificação sobre a eventual existência de situações semelhantes. Isso porque muitos acordos têm impactos nas receitas públicas ou implicam capacidade técnica de cumprimento e isso deverá ser verificado previamente à luz do conjunto de situações idênticas. Naturalmente, essa cautela tem duas consequências do ponto de vista temporal: a) sempre que se tratar do primeiro caso em determinada matéria, será despendido um tempo extra verificando se há situações semelhantes e em que número, tornando mais lento o processo decisório; b) nos demais casos, o poder público já terá uma proposta formulada para celebração de acordo, baseada nos parâmetros que definiu da primeira vez.

Já um outro princípio afetará sobremaneira o procedimento a ser adotado em eventual mediação ou mesmo negociação direta de qualquer conflito que envolva ao menos um ente público: trata-se do princípio da publicidade. Como se sabe, a confidencialidade é um dos princípios da mediação, fazendo que as partes fiquem à vontade para se expor, sobretudo nas sessões privadas com mediadores, sabendo que não se poderá produzir provas contra elas durante a mediação. Ocorre que, em caso de conflitos envolvendo entes públicos, quase toda a informação ali discutida já é pública por natureza, não se tornando confidencial em razão da mediação. A publicidade, então, se torna a regra, a não ser em casos de exceções legais, tais como segredo de Estado, sigilo comercial, sigilo industrial, segredo empresarial, proteção à intimidade e vida privada. Também podem as partes, naturalmente, solicitar sigilo ao mediador em relação a informações reveladas nas sessões privadas que não sejam públicas por natureza.

Quanto aos outros dois princípios, cumpre reconhecer, com relação ao princípio da eficiência administrativa, que ele é um dos principais fundamentos que justificam, recomendam ou mesmo obrigam à utilização do caminho consensual, tendo em vista as vantagens temporais, econômicas e ainda qualitativas em termos de relacionamento entre as partes e satisfação com o desfecho. Compete ao poder público sempre optar pelo caminho mais rápido, menos oneroso e que tenha potencial de trazer o melhor resultado, ou seja, que apresente a melhor relação entre custos e benefícios – tudo isso culminando na opção pela construção da solução por via do diálogo. Já o princípio da moralidade não apresenta feição específica na resolução consensual de conflitos – tem incidência, obviamente, mas isso não afeta em nada o que já de ordinário se realiza nesse cenário.

No que toca ao regime jurídico-constitucional da administração pública, é importante ressaltar, por último, que, justamente em razão da incidência dos princípios da legalidade, da isonomia e da publicidade, há necessidade de uma cautela adicional inexistente em boa parte dos conflitos privados (ao menos os que envolvem apenas direitos disponíveis): a fundamentação do acordo. Como bem sabemos, a Constituição Federal estabelece o dever de fundamentação ou motivação de todas as decisões administrativas e judiciais, exatamente com o propósito de aferir sua observância às normas jurídicas aplicáveis, à luz da situação concreta. É de se reconhecer que a celebração de acordos, seja em processos administrativos ou judiciais, não passa de uma outra forma (mais democrática e dialógica) de tomar decisões administrativas ou solucionar conflitos judiciais. Deve, assim, ser observada a exigência de fundamentação, pois, como quaisquer outras decisões administrativas, a celebração de acordos se sujeita ao controle de órgãos de controle interno (as Corregedorias), externo (as Cortes de Contas), controle do Ministério Público (quando ele já não tenha participado do processo), controle judicial e, naturalmente, também controle social.

Cabe agora analisar se e em que medida o princípio da indisponibilidade do interesse público obstaculiza a utilização dos métodos consensuais de solução de conflitos pelo poder público. Deve-se reconhecer que o interesse público tem o conteúdo e a medida que a ordem jurídica lhe confere. Sua intensidade é muito menor, por exemplo, em matéria tributária, por se tratar de interesse público secundário, subordinado à realização das finalidades estatais. Assim, a legislação vez ou outra concede reduções ou remissões de dívidas tributárias, bem como isenções tendo em conta interesses públicos primários. O simples respeito aos limites normativos, portanto, já atende ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Ademais, vale referir que, no Direito brasileiro, há diversas previsões legais de celebração de acordos ou transações em matéria indisponível, começando pelo próprio Direito Privado (guarda e visita aos filhos, em caso de divórcio, por exemplo, desde a legislação de 1977) e passando por inúmeros temas de natureza coletiva (a primeira previsão foi introduzida na Lei 7.347/1985 — artigo 5º, § 6º — pelo Código de Defesa do Consumidor, admitindo-se a celebração de Termo de Ajuste de Conduta em todas as matérias tuteláveis por ação civil pública). O conceito de indisponibilidade, vale esclarecer, implica a impossibilidade de renunciar, transferir a terceiro ou vender, no todo ou em parte, o conteúdo do direito, não implicando porém a proibição de buscar soluções consensuais para garantir o seu exercício.

Por fim, quanto ao princípio da supremacia do interesse público sobre os particulares, a situação não é diferente. A Constituição Federal, ao proteger e garantir os chamados direitos fundamentais, sejam os individuais ou os coletivos, não trouxe hierarquia entre eles, mas trouxe limites e definiu, ao menos em parte, os seus contornos. Não é possível estabelecer que em todas as situações interesses públicos prevalecem sobre particulares, mas soluções para esses eventuais impasses devem ser buscadas no quadro normativo, começando pelo texto constitucional (os exemplos clássicos são o instituto da desapropriação e o exercício do poder de polícia, mas em outras tantas situações a atuação do poder público está sim limitada por direitos individuais — de natureza privada, portanto). Importa notar ainda que interesses públicos também colidem entre si, como ocorre com políticas públicas que disputam espaços territoriais ou recursos orçamentários limitados, de modo que ideias como a da supremacia ou da indisponibilidade do interesse público não se prestam a fornecer qualquer pista de solução em situações como essas.

Tudo quanto foi exposto leva a reconhecer que é perfeitamente viável utilizar o caminho consensual para resolver conflitos envolvendo o poder público — somente não é possível fazer isso sem consideração aos limites apontados.

Por Luciane Moessa de Souza é pós-doutora em Direito Econômico e Financeiro pela USP. Procuradora do Banco Central do Brasil (atualmente licenciada sem remuneração) e fundadora da Soluções Inclusivas Sustentáveis. Coordenou curso sobre Resolução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas Públicas oferecido pelo Ministério da Justiça e atuou na Câmara de Conciliação da Advocacia-Geral da União.

Fonte: ConJur

"Arbitragem com contratos públicos exigirá publicidade e análise de impacto"

Estado como parte

Sancionada em junho de 2017, a Lei 13.448/17 regulamentou o uso da arbitragem em contratos assinados da administração pública. O método agora pode ser utilizado em litígios que envolvam qualquer contrato público, desde que envolva direitos patrimoniais disponíveis.

O problema é saber o que os árbitros podem fazer e como podem agir quando o Estado é uma das partes. Alguns entendem que nada muda: é apenas uma arbitragem normal, mas que em vez de duas empresas, o litígio envolve uma empresa e a administração pública. Não é o que pensa o advogado, árbitro e professor de Direito Administrativo Gustavo Justino de Oliveira.

Ex-procurador do Estado no Paraná, pós-doutor em arbitragem internacional pelo Instituto Max Planck (Alemanha) e professor de Direito Administrativo da USP, Justino atua apenas como árbitro e eventualmente parecerista na arbitragem.

Nesta entrevista à ConJur, Justino explica que o fato de o Estado ser parte no processo arbitral muda tudo. Uma decisão pode impactar nos cofres públicos e na prestação de serviços à sociedade. Por isso, o foco deve ser "mais aberto", defende o professor.

Ele é o primeiro a reconhecer que sua posição é minoritária no mercado. Acredita que a maioria dos árbitros em atividade hoje não gosta de levar o interesse público em consideração em suas decisões.

“Para avançar mesmo, com qualidade, temos que considerar a administração pública como um novo player do mercado de arbitragem. Ela tem que receber um tratamento adequado, sobretudo porque seus contratos têm impacto nos direitos das pessoas e nos recursos públicos. Então me espanta muito quando árbitros dizem que é matéria privada. Não é matéria privada”, afirma.

Ainda falta um decreto da Presidência da República para regulamentar a aplicação da lei que autorizou a arbitragem em contratos públicos. Justino é um dos que têm sido ouvidos pelo Planalto e acredita que o decreto saia até o fim deste ano. 

Leia a entrevista:

ConJur — Quais foram as mudanças que vieram com a sanção da Lei 13.448?
Gustavo Justino — A 13.448 traz um regime jurídico para determinados tipos de contratos, os contratos de parceria. Eles estão vinculados àquela lei dos programas de parcerias de investimentos (PPI) e abrangem ferrovias, rodovias e aeroportos. Ela vai criar alguns institutos novos, como relicitação e prorrogação de contratos. A lei criou um lugar mais institucional para a arbitragem. Lá na lei de arbitragem tem regras gerais, mas aqui a gente já tem regras mais específicas sobre arbitragem na administração pública.

ConJur — Então o que tem de novidade e especificamente na questão da arbitragem?
Gustavo Justino — Pela primeira vez no Brasil se cria a chamada arbitragem obrigatória. Será assim nos casos de relicitação. A lei fala que mesmo nos contratos de parceria firmados poderão prever a arbitragem. Então poderá haver uma revisão de cláusula arbitral, um compromisso arbitral e isso também tem a ver com a vontade das partes. Mesmo que o contrato original não tivesse a previsão da arbitragem.

ConJur — O que é relicitação?
Gustavo Justino — A relicitação é um instituto novo. Ainda tem que ser trabalhada e precisa de melhores explicações também. Mas veja, ela está prevista na Lei 13448, no artigo 13. Diz assim: "Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, o órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas nesta lei, a relicitação do objeto dos contratos de parceira nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente.."

ConJur — É um mecanismo de alcance específico, então.
Gustavo Justino — Seriam os contratos difíceis. Às vezes os contratos são tão amarrados que essa rescisão, essa indenização ou mesmo a extinção, é quase impossível. Então você cria a relicitação e cria possibilidades de dizer que o contratado não está cumprindo e tem como resolver. É como se fosse um olhar mais benevolente da administração, de querer resolver, mas querer que o objeto seja executado.

ConJur — A arbitragem em contratos púlicos vai depender de jurisprudências fixadas no Supremo Tribunal Federal para ser pacificada?
Gustavo Justino — Não, pois já temos um quadro jurídico normativo bem estimulador da arbitragem. Tem a reforma da Lei de Arbitragem, a Lei especial 13.448, o decreto no caso dos portos. Então existe um avanço normativo. No Judiciário, o STJ é estimulador da arbitragem com o poder público. Temos também os enunciados da Justiça Federal, que estimulam não só a arbitragem, mas a mediação no setor público.

ConJur — Quanto tempo demora em média para um caso ser julgado por arbitragem?
Gustavo Justino — De um ano e meio a dois anos, a arbitragem com o poder público. Arbitragens comerciais, às vezes em nove meses já termina. Agora, há casos muito complexos e hoje o setor de infraestrutura é muito colocado sob suspeita, então algumas arbitragens já vão para três, quatro, cinco anos para ter decisão. Mas não é o usual.

ConJur — O senhor á um defensor da tese de que a arbitragem envolvendo a administração pública não pode ser igual à arbitragem comercial. Quais as diferenças?
Gustavo Justino — Alguns árbitros, sobretudo os mais antigos, acostumados com a arbitragem comercial que envolve apenas partes privadas, quando participam dos tribunais, têm uma visão de que a arbitragem, seja a administração pública parte ou não, tem a ver com direitos privados. Na verdade não é isso. Ainda que haja um litígio, o contrato é público. Ainda que a discussão esteja centralizada em aspectos financeiros e até comerciais do contrato, indenizatórios, o que seja, isso não transforma esse contrato num contrato privado. Essa calibragem alguns árbitros não têm, sobretudo os árbitros que eu chamo de primeira geração, mais generalistas. A gente escuta alguns árbitros dizerem que quando a administração é parte na arbitragem, deve ser tratada como uma parte privada. Não tem coisa mais errada. Teremos que começar a pensar nas questões de custos, de uso do dinheiro público e tentar ver quais são os impactos do contrato no setor, nos usuários, quem são as pessoas.

ConJur — O processo judicial é transparente por natureza e o arbitral é sigiloso por natureza. Como será em caso de arbitragem com o Estado envolvido?
Gustavo Justino — A arbitragem vai ter que ser pública também. Isso também é uma novidade para os árbitros. Eles não sabem se portar muito dentro dessa publicidade da arbitragem. Eles estão sob os holofotes, tudo o que eles vão fazer, a maneira como vão decidir, é público. Então tem que ser transparente, tem que ter uma governança do tribunal. As próprias câmaras ainda não sabem como lidar com essa publicidade.

Um efeito interessante dessa publicidade é que na arbitragem comercial só as partes têm acesso à decisão. A arbitragem sendo pública, o laudo, a sentença arbitral é pública. Portanto, ainda que se discuta o que tem que ser público o que não, o laudo tem que ser. Isso é importante, porque você acaba criando a ideia de precedente na arbitragem, o que dá previsibilidade.

ConJur — Qual será o impacto dessa mudança nas regras do sigilo?
Gustavo Justino — Isso é novo e os árbitros não sabem lidar. Hoje tem muitas empresas que colocam em cheque a qualidade dos laudos arbitrais por eles serem sigilosos. Apenas a decisão é divulgada. E a gente tem que pensar no que está acontecendo. Hoje se fala muito da baixa qualidade. Então o fato de ter contratos públicos, de ter arbitragem, de a arbitragem ser pública, de poder criar precedentes, tende a melhorar a arbitragem como um todo, não só a arbitragem envolvendo o poder público. Por isso ela é importante.

Agora, tudo isso funcionará desde que os árbitros estejam cientes de que eles precisam ter mais técnica, serem mais especializados, sobretudo para lidar com esse tipo de litígio.

ConJur — Existe algum conceito do "Judiciário clássico" que os árbitros terão de absolver?
Gustavo Justino — Na arbitragem comercial não é usual falar de intervenção de terceiros, ou amicus curiae, por exemplo. Já é mais comum isso em arbitragens envolvendo o poder público, como uma ONG participar. Os árbitros de primeira geração olham para a intervenção e para o amicus curie e acham que são atores estranhos. Mas, por exemplo, pensa num contrato de saneamento. Envolve muita gente além das partes: ONGs do meio-ambiente, cidadãos, empresas que podem ser afetadas. 

ConJur — Os árbitros não estão prontos para essas novidades?
Gustavo Justino — As câmaras arbitrais, não só os árbitros, tinham que se preparar melhor para essas mudanças. Elas se veem como entidades privadas que prestam serviços privados. No geral, não vejo essa movimentação. Há uma insistência em determinados nomes que, por exemplo, não têm especialidade na matéria e vão funcionar no tribunal arbitral tomando decisões que muitas vezes têm a ver com Direito Privado e não com Direito Público. Aquilo vai causar um choque na parte que viu que as suas pretensões não foram ouvidas com a qualidade que deveriam e as devolutivas não ocorreram. O que pode acontecer é a própria arbitragem cair em descrédito.

Hoje os laudos arbitrais envolvendo a administração pública, salvo algumas exceções, têm que ser públicos. Portando, todo mundo vai poder ter acesso e vai poder , sim — e muitos árbitros têm medo disso —, avaliar a qualidade da decisão e do trabalho dos árbitros. Não vai ficar restrito às partes e não vai ficar restrito a um olhar único e exclusivo das câmaras.

ConJur — Qual será o alcance do uso da arbitragem nos contratos com administração pública?
Gustavo Justino — Será mais para litígios de alta complexidade, modelagens jurídicas de uma sintonia mais fina, mais especializadas. Obras de infraestrutura, por exemplo. Mas eu não vejo a arbitragem para todo e qualquer tipo de contrato, pois ela é cara.

ConJur — Quais diferenças deve ter a arbitragem pública?
Gustavo Justino — Talvez taxas menores, ou mais adequadas, porque se está gastando dinheiro público e às vezes os valores cobrados pelas câmaras são muito altos. Tem que considerar que aquele contrato é de interesse público e o dinheiro é o meu e o seu. Essa é uma discussão que não é feita.

ConJur — Caso a administração pública perca, deverá pagar por meio de precatório? Se for, a espera para receber pode se maior que o processo arbitral.
Gustavo Justino — Não vejo obrigatoriedade de ser por precatório, pdoe haver um adimplemento espontâneo pela Fazenda que perde. Mas é exatamente isso que a gente precisa refletir. É como se o sistema arbitral não fechasse. Se tudo isso vai mais rápido, a decisão é melhor, custa mais, enfim. E daí chega lá na sentença vai para o precatório e demora? Ainda assim vai ser mais rápido do que passar pela constituição do título no Judiciário.

ConJur — A reforma na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro diz que quando um juiz for decidir com base em princípios, deve avaliar as consequências práticas da decisão. Isso não sobrepõe os impactos econômicos aos jurídicos? O juiz deve decidir baseado na lei ou no impacto público que a decisão dele vai ter?
Gustavo Justino — A lei 13.665 fala do que se chama "consequencialismo jurídico". Sempre que uma decisão for tomada ou que um litígio for ser resolvido, é muito importante que se anteveja quais os impactos da adesão naquele setor e tudo mais. E aí não é só econômico, o econômico é um dos elementos. Mas é impacto jurídico, são os direitos humanos, é uma série de fatores que devem ser considerados de antemão.

ConJur — Essa lei se aplica de alguma forma à arbitragem?
Gustavo Justino —  Ela se aplica também as arbitragens porque se aplica aos gestores, ao controlador e ao juiz. O árbitro decide, então também se aplica as arbitragens. Isso é importante, porque o árbitro tem que ter uma visão muito mais ampla. Não pode pensar só em resolver o litígio, porque ele vai resolvê-lo de maneira que vai ter um impacto muito maior do que se fosse uma arbitragem comercial. 

ConJur — Não existe o risco dos juízes e árbitros começarem a tentar fazer política pública em vez de aplicar a lei?
Gustavo Justino — Mas essa não é a ideia da lei e não é a função do consequencialismo jurídico. O consequencialismo é você conseguir, dentro do possível, entender que fatores devem ser considerados no processo decisório. E qual é o impacto daquela decisão naquele setor. Então não é só o impacto social, econômico ou regulatório, mas é um pouco de tudo. Claro que torna a decisão mais difícil, mas num tribunal arbitral isso é bonito, porque, para atender os ditames das leis de introdução, o tribunal tem que ter formação diferente.

Por Fernando Martines é repórter da revista Consultor Jurídico
Fonte: ConJur