Mesmo prevista em contrato de adesão, arbitragem não prevalece quando consumidor procura via judicial

Forma de liberação tácita
Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a cláusula arbitral não prevalece quando o consumidor procura a via judicial para a solução de litígios. Segundo os ministros, é possível esse tipo de solução extrajudicial em contratos de adesão, mas desde que haja concordância entre as partes, pois o consumidor sempre terá a possibilidade de optar por levar o caso à Justiça estatal.

O autor da ação que resultou no recurso especial buscava a rescisão contratual e a restituição das quantias pagas após desistir de comprar um imóvel. Em primeiro grau, os pedidos foram julgados parcialmente procedentes. O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), porém, declarou a incompetência da Justiça comum para julgar a ação, tendo em vista a existência de cláusula arbitral entre as partes.

Segundo a empresa, essa cláusula foi redigida em negrito e exigiu a assinatura do comprador. Nela estava estabelecido que todas as controvérsias do contrato seriam resolvidas por arbitragem.

Nulidade
Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, a relação de consumo do caso está corporificada em um contrato de adesão, como foi reconhecido em primeiro grau. Segundo ela, a dúvida seria se nesse tipo de contrato haveria incompatibilidade entre as leis consumeristas e a da arbitragem.

A ministra disse que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) se limitou a vedar a adoção prévia e compulsória desse tipo de solução extrajudicial no momento da celebração do contrato, mas não impediu que, posteriormente, havendo consenso entre as partes, fosse instaurado o procedimento arbitral diante de eventual litígio.

Segundo explicou, a aparente incompatibilidade das normas não se sustenta ao se aplicar o princípio da especialidade das normas, uma vez que a Lei de Arbitragem versou apenas sobre contratos de adesão genéricos, subsistindo, portanto, a disposição do CDC nas hipóteses em que o contrato, mesmo que de adesão, regule uma relação de consumo.

“Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, não possui os elementos necessários à realização de uma escolha informada”, explicou a ministra ao citar precedentes do STJ no sentido de considerar nula a convenção de arbitragem compulsoriamente imposta ao consumidor.

Três regramentos
Em seu voto, ela esclareceu que, com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver em harmonia três regramentos de diferentes graus de especificidade.

A regra geral impõe a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com a derrogação da jurisdição estatal. A regra específica, contida no artigo 4° da Lei 9.307/96, é aplicável aos contratos de adesão genéricos, restringindo a eficácia da cláusula compromissória. Por fim, há a regra ainda mais específica, no artigo 51 do CDC, que impõe a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, em contratos de adesão ou não.

“A atitude do consumidor de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória”, informou.

A Terceira Turma deu provimento ao recurso especial para determinar o retorno do processo ao TJGO, a fim de prosseguir no julgamento, afastada a cláusula arbitral.

Leia o acórdão.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1753041
Fonte: STJ

Resolução de conflitos sem litígios precisa de sistema lógico e integrado

Design de Sistema de Disputas
Toda empresa tem uma lógica, um sistema sobre como conflitos são resolvidos, e a forma como são organizados os recursos humanos, materiais e procedimentos para gerenciar, prevenir e resolver essas disputas variam em diferentes tons de formalidade, eficácia e eficiência.

Uma visão sistêmica sobre a possibilidade de os canais e mecanismos de resolução de conflito além da judicialização é o que propõe o advogado Diego Faleck, especialista no método de Design de Sistema de Disputas (DSD), que nasceu nos Estados Unidos em 1976.

"A lógica do DSD é não olhar apenas para um mecanismo de resolução de disputas, mas fazer um grande projeto e seguir um processo deliberadamente delineado para ter acordos bem-sucedidos", afirma o advogado à ConJur.

Na próxima terça-feira (9/10), Faleck lança o livro Manual de Design de Sistemas de Disputas – Criação de Estratégias e Processos Eficazes para Tratar Conflitos, onde esmiúça o método que já aplicou em casos como o acidente do voo 3054 da TAM em 2007 e o rompimento da barragem da mineradora Samarco em Mariana, Minas Gerais, em 2015.

Ele é mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Harvard, nos EUA, e doutor pela USP. Entre 2007 e 2011, passou pelo Ministério da Justiça e pelo Ministério da Fazenda. Faleck é membro do painel de distinguished neutrals do International Institute of Conflict Prevention and Resolution (CPR), da lista de mediadores credenciados da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC).

"Se não tivermos um pouco mais de racionalidade, propósito e intenção de organizar esses mecanismos de resolução de conflitos, podemos nos frustrar no futuro dizendo que a mediação e a conciliação estão no nosso código há 20 anos, mas ninguém usa por desconfiança. As inciativas nesse ramo, principalmente no Judiciário, precisam ser mais bem pensadas", pontua. 

Leia a entrevista: 
ConJur — Como se faz um bom acordo?
Diego Faleck — Primeiro com discussão. Saber interesse, visão, perspectiva. Trocar informação sem nenhum comprometimento. Com uma conversa franca inicial, no lugar das propostas. Se chegar já falando "Eu quero cem, eu quero pagar zero" não vai dar certo. Depois é passar para a fase de tentar encontrar uma solução, explorando as opções ainda sem comprometimento. A partir daí tentar uma conversa mais profunda para o outro lado entender. Não precisa concordar, mas entender a visão do outro. Para então você conseguir começar a verdadeiramente construir as soluções. Podem existir casos que sejam realmente avaliação de custo e risco, o que é que vai ganhar, e aí é mais difícil. Por último você vai partir para as propostas. Um processo nesse sentido vai maximizar suas chances de chegar a um acordo.

ConJur — E o que é uma boa proposta para se levar para a mesa?
Diego Faleck — É a que você entende que tem que atender aos interesses do outro lado também. Se atender só ao seu, não vai dar certo. Uma boa proposta é a que atende muito bem aos seus interesses, e que no mínimo satisfaz o outro lado. Tentar atender o máximo possível o seu interesse e deixar o outro lado satisfeito também, senão não vai ter acordo.

ConJur — E como lidar com as contrapropostas?
Diego Faleck — Ouvindo. Quando você está negociando, mediando, você tem que ver o que é palatável, o que interessa. Quando você vê uma contraproposta, no mesmo momento você tem que ver qual é a lógica. Quais são os critérios que estão por trás disso? Esses critérios têm que fazer sentido. E, com base nisso, você vai conversar. É quase lógica.

ConJur — O que os advogados precisam aprender para se tornar bons negociadores?
Diego Faleck — A negociação é muito presente na vida jurídica. Tanto que em Harvard, por exemplo, que é o berço do estudo da negociação, a matéria foi colocada na escola de Direito primeiro, não na escola de Administração. Promotor, advogado, defensor, diretor jurídico interno, todos negociam. Se você jogasse tênis todo dia ia ser a maior jogadora de tênis do mundo. Por que nós negociamos todo dia e não somos? Porque as pessoas não olham o processo de negociação, cada etapa, fase a fase, como que eu faço uma leitura, como que eu coloco meus interesses, como dou informação e tenho cuidado para não ser explorado e também tiro informação com equilíbrio para poder construir valor sem sofrer nenhum risco. Para tudo isso tem técnica, estratégia e muita coisa escrita, tem muita literatura da ciência e da arte da negociação e é algo que deveria entrar um pouco mais no menu de estudo dos advogados, ser incluído nas faculdades de Direito, uma atenção maior para esse campo sempre é muito bom.

ConJur — O que é Design de Sistema de Disputas?
Diego Faleck — É olhar para um problema de maneira deliberada, racional, intencional, e criar um sistema, ou um processo, para resolver aquele conflito.

ConJur — Qual a origem do método e qual foi o seu primeiro contato com ele?
Diego Faleck — Estudei em Harvard, onde tive aula com o professor Frank Sander, um gênio. Ele inventou o conceito de Tribunal Multiportas em 1976. Foi o Big Bang da mediação. Ele levou para a universidade a primeira matéria de Dispute Systems Design ou DSD, que é o design de sistema de disputa. Quando eu voltei para o Brasil, fui trabalhar no Ministério da Justiça, na Secretaria de Direito Econômico, que tinha um braço sobre consumidor. Lá, desenhamos um sistema para a TAM depois do acidente no aeroporto de Congonhas com o voo 3054, em julho de 2007.

ConJur — Como funcionou esse sistema?
Diego Faleck — Desenhamos o fluxo de um processo, onde tínhamos informações, critérios e a supervisão do governo para chegar a uma estratégia no que chamamos de mesa de consenso. Na mesa todos decidiram quem eram os atores do problema, quais os critérios de indenização, os caminhos do processo e quem seriam os mediadores. Essas reuniões duraram nove meses até fecharmos o projeto, que teve uma taxa de 95% de acordos com base nesses parâmetros que estabelecemos.

ConJur — Quem são os envolvidos que vão para a mesa de consenso?
Diego Faleck — Nesse caso foi a TAM, a associação das vítimas, seguradores, o Procon, o Ministério Público e a Defensoria Pública.

ConJur — Em casos grandes como esse, quais são as principais estratégias para fechar um acordo?
Diego Faleck — Em tragédias como essa há muita raiva, muita desconfiança e expectativas muito altas, além de um forte medo de exploração por parte das empresas que costumam ter bons advogados contra pessoas menos poderosas. Precisamos criar um programa com parâmetros de indenização transparentes, combinados e isonômicos. Todo mundo tem de ser tratado igual. E o uso da mediação permite dar uma justiça procedimental onde a pessoa vai lá e conta a história dela, coloca as emoções para fora diante de um mediador que tem técnicas para lidar com tudo isso.

ConJur — E qual a diferença para um processo comum de mediação?
Diego Faleck — Hoje em dia, se você vai para a mediação ou conciliação para resolver um problema, eles jogam o tema para um fórum ou para uma câmara privada e botam um monte de mediadores conciliando. A diferença é que essa é uma estratégia pós-fato, que costuma acontecer depois que a situação já foi judicializada. Para mim, tem que ser mais do que isso. A lei fala em mediação e conciliação, mas não podemos só dizer que vamos usar a mediação para tudo sem criar um sistema, um ambiente confiável e com parâmetros, realmente utilizar a resolução com qualidade. No caso da TAM, por exemplo, o Judiciário foi uma alternativa para alguns porque a negociação direta entre empresa e vítima estava estourando, porque não tinha confiança.

ConJur — É possível elencar o grau de eficiência entre os métodos de resolução de conflito?
Diego Faleck — A melhor maneira de se resolver um conflito é negociando, só que as partes às vezes não conseguem negociar sozinhas. Vejo que quando você vai negociar, às vezes, em seu nome, o outro lado desconfia, então tem um monte de barreiras que você indo sozinho, por melhor que você seja, não consegue identificar, é difícil trocar informação. O advogado tem dois chapéus. Um chapéu mais conservador, de preservar o litígio, a informação, a estratégia. O outro que tem que ser mais aberto para conseguir construir um acordo, trocar informação, o que você quer, como que você enxerga isso etc. Então, vemos que às vezes é preciso uma figura no meio para fazer isso de uma maneira mais segura, estruturada. Não em todos os casos, nos casos que se justifique, nos casos em que você quer fazer um acordo, e que sente que se for sozinho ali para o outro lado, vai estourar. Você sente que tem uma dificuldade a mais.

O segundo passo é o mediador, você contratar um mediador para tentar te ajudar é muito eficaz, é difícil das pessoas verem o valor disso de primeira, mas é muito eficaz. A mediação vai te ajudar a cavar mais fundo, vai ajudar você a basicamente ter certeza de que você fez todo o possível, se você contratar um bom mediador, antes de partir para uma briga, e se você não conseguiu resolver com a mediação, aí você vai para uma arbitragem. Ou se vocês decidirem, para um litígio. Às vezes você pode até criar um outro método, mas é mais ou menos essa a escala.

ConJur — Há um pensamento comum de que o brasileiro precisa de uma chancela última judicial, da assinatura de um juiz, pra acreditar que o seu problema está resolvido. Essa mentalidade chegar a ser um obstáculo à sua atuação?
Diego Faleck — Essa chancela judicial não vem. Trabalhei sete anos em escritório de advocacia, acho que vi dois casos terminarem. Não termina! Você fica atrás de um negócio que realmente é psicológico. Estou há oito anos nesse mercado. Obviamente, quando a pessoa tem uma cabeça mais aberta, ou quando é uma situação que não tem saída, você tem que fazer um acordo, é muito bom se você fizer um acordo, e venho trabalhando nesse tipo de caso. Vejo que cada vez mais as empresas estão conscientes de que elas têm que fazer acordo, que vale fazer acordo.

ConJur — Para quem a mediação é mais interessante hoje no Brasil?
Diego Faleck — Quem usa a mediação hoje são tanto as empresas quanto os advogados. Ambos, quando percebem que uma briga não tem lógica, que por mais que exista razão e chance de êxito, dentro de um contexto maior de interesses, não faz sentido nenhum, resolvem fazer um acordo e chamar alguém para fazer uma mediação. 
Já mediei em quase todos os grandes escritórios do Brasil, conflitos das grandes construtoras, empresas de energia nacionais e internacionais com atuação no Brasil, setor de aço, mineração, aeroportos. São questões societárias, contratuais, de tudo. 

ConJur — E a negociação?
Diego Faleck — Existe um espaço para negociadores de alta especialização. As empresas têm utilizado isso para lidar com alguns casos complexos, colocar uma pessoa a mais no time para ajudar a pensar o problema, casos envolvendo múltiplas partes, internacionais, também para lidar às vezes com estoque de questões contenciosas, que dentro da ideia de um design de um sistema você organizar um programa de acordos. São alguns espaços que as empresas estão usando, as grandes, do setor automotivo, petróleo e gás. Essas iniciativas estão acontecendo.

ConJur — Quais as principais barreiras a esses caminhos de resolução?
Diego Faleck — Alguns escritórios acham que foram contratados para brigar e que a empresa quer brigar, acha que o outro lado está errado, foi injusto, então eles têm uma vontade de brigar. E eles não querem parar para fazer acordo, eles acham que fazer acordo é ceder, ou dar uma bandeira branca. Na minha experiência, fazer uma mediação não tem nada a ver com ceder. Às vezes é uma questão emocional: uma parceria em que um se sente maltratado pelo outro, desconfia e entra com pleito porque está achando que não está sendo respeitado, que não estão contando tudo para ele, e aí você esclarece isso numa mediação, criando uma saída honrosa sem derramar uma gota de sangue. As empresas às vezes podem entender que esse instinto bélico delas pode ser armar uma situação, não precisa ir até o fim, é muito o que acontece nos Estados Unidos, o advogado cria uma situação e depois o acordo sai. Nos EUA, em 90% dos casos se faz acordo. No Brasil não, os casos se arrastam. 

ConJur — Mesmo estando 100% certo vale a pena mediar?
Diego Faleck — Sim. Não acho que as partes têm que se apaixonar pelos seus casos e também não acho que porque está certo não se pode sentar numa mesa e ter o seu interesse atendido. Às vezes tem que se desgastar um pouco para chegar numa maturidade. Faço muito acordo em caso que está há dez anos na Justiça e ainda não foi julgado em primeira instância. Vamos então sentar. Entro muito nesses casos onde já houve tanto desgaste que vem a hora do "chega".

ConJur — Alguns tribunais têm campanhas de incentivo à mediação e à conciliação. Isso tem surtido algum efeito prático?
Diego Faleck — O Judiciário ainda precisa ter um pouco mais de clareza com relação a isso. Apesar da legislação que permite a mediação e a conciliação, não existe um processo de nomeação de mediadores estruturado ainda, por exemplo. A lei diz que as partes vão escolher, senão vai ter uma distribuição automática. Ocorrem nomeações diretas por juízes, isso é interpretado como sendo contra a lei por algumas pessoas. Não tem muita clareza nisso. Nesse momento, acho que tem uma oportunidade perdida do Judiciário de ajudar mais. tem tanto ocorrido nomeações diretas por juízes, isso é interpretado como sendo contra a lei por algumas pessoas.

ConJur — Nomeações de mediador?
Diego Faleck — Sim. Não conheço tanto a realidade porque não trabalho nela, mas vejo um grande volume de casos cíveis, comerciais, em que juízes não usam a mediação porque não acreditam que tenha um sistema estruturado. O Judiciário poderia se organizar para criar um processo transparente e isonômico de nomeação de mediadores. Dentro do nosso país tem muita desconfiança nesse tipo de coisa. É preciso criar uma regra do jogo transparente e clara para a sociedade poder usar mais. A lei está aí, mas a implementação não veio ainda, e acho que seria muito produtivo, porque, nos Estados Unidos, por exemplo, nos estados em que o Judiciário foi eficaz e eficiente, todos os tipos de mediações floresceram.

Por Mariana Oliveira
Fonte: ConJur

CNJ: magistrado não pode participar de Câmara de Conciliação Privada

Conduta vedada
É proibido aos magistrados participar de câmaras privadas de conciliação e mediação. Essa foi a resposta do pleno do Conselho Nacional de Justiça a uma consulta formulada por email ao gabinete da conselheira Daldice Santana. De acordo com o relatório elaborado pela conselheira e ratificado pelo conselheiro Aloysio Corrêa da Veiga, relator do processo, poderia haver possibilidade de uso de prestígio e íntima relação com o litígio judicial.

A conselheira Daldice avaliou que, como o tema possuía repercussão geral para todo o Poder Judiciário, deveria ser avaliado por todos os demais conselheiros. O processo então foi distribuído ao pleno, sob o nome de consulta 0009762-74.2017.2.00.0000, de relatoria do conselheiro Aloysio Corrêa da Veiga.

Em sua análise, ele citou o artigo 95 da Constituição Federal, no qual lê-se que “é vedado aos juízes exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”. O conselheiro reforçou ainda que a própria Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) dispõe que é vetado ao magistrado exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade. Lembrou ainda da possibilidade de ser sócio sem poderes de administração e direção.

O relator destacou que “ao magistrado não basta ser imparcial; é preciso que as partes não tenham dúvida dessa imparcialidade. Caso seja admitida a possibilidade de o magistrado ser sócio de Câmara Privada de Conciliação e de Mediação que atue no Poder Judiciário, várias ocorrências poderão comprometer a necessária imagem de imparcialidade, inclusive gerando inúmeras situações de impedimento ou de suspeição”. Ele ainda citou situações que poderiam configurar uso do prestígio judicial, como facilidade do cadastro no Tribunal, maior divulgação da Câmara nos fóruns e em outros ambientes judiciais, incentivo a que outros magistrados remetam as partes para a Câmara Privada, sobretudo se o sócio for magistrado de instância superior, entre outras.

O voto foi aprovado por unanimidade pelos demais conselheiros do CNJ.

Por Paula Andrade
Fonte: CNJ