segunda-feira, 24 de abril de 2017

Redução de custas como um dos elementos que estimulam o imediato consenso

Criatividade, gestão e bom senso
Temos que ir atrás de muitos outros motivos para comprovar a eficácia do modelo consensual quanto ao tratamento adequado dos conflitos, antes mesmo da instauração oficial do processo e, se o mesmo infelizmente o for, porque não estimularmos que ele seja economicamente vantajoso acaso as partes cheguem a um consenso de imediato? E no curso do processo, podemos temos ter esse benefício?

A política nacional de tratamento adequado de conflito é a reflexão desenvolvida pelo Poder Judiciário sobre a sua importância no meio social como referência na solução de conflitos e na necessidade de aprimoramento das vias de resolução dos conflitos de interesses.

As ações desenvolvidas, que ultrapassam os limites da simples preocupação da baixa do estoque processual, impõem investimentos na prevenção e contenção de demandas, assim como na melhoria na oferta de solução aos conflitos. Não podemos mais continuar a achar que todos os conflitos que chegam ao Judiciário serão resolvidos pela jurisdição tradicional de forma satisfatória ou no tempo esperado.

Torna-se preocupante a inefetividade do Judiciário no volume de demandas que lhe é apresentado, especialmente quando há estudos que apontam não ser sempre a solução judicial — com o enquadramento do caso à norma legal e suas imposições — a melhor providência para o conflito, muitas vezes não alcançando o resultado esperado pelas partes, qual seja, a pacificação social com a satisfação dos interesses contrapostos, já que Justiça é algo muito subjetivo.

Entretanto, podemos, com certeza, a partir do diálogo franco, aberto e criativo, chegar a uma solução pelas próprias partes, contando no máximo com a intermediação de um terceiro, que pode ser o Estado-juiz, no sentido amplo do termo, hoje com seus novos auxiliares (mediadores e conciliadores), agindo de uma forma totalmente diferente da tradicional. E esse é justamente o seu maior desafio hodiernamente.

Não é outra a compreensão que podemos ter da afirmação da comissão do anteprojeto do CPC, na exposição do anteprojeto do CPC[1], ao dizer que "a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz".

Além desse resultado prático, nota-se com facilidade o proveito econômico ao Estado, que deve lutar pela melhor forma de atenção ao cidadão, utilizado o investimento necessário para prestação desse serviço.

O ministro Joaquim Barbosa, na Presidência cumulativa do STF e do CNJ, quando da abertura da I Conferência Nacional de Conciliação e Mediação[2] (em 28/6/2013), destacou que "65% das ações da área cível, que incluem pedidos de indenização, discutem valores menores do que R$ 1 mil e o custo médio de cada processo é de R$ 1,3 mil".

Trata-se, pois, de uma medida de probidade com a coisa pública, uma vez que as despesas para a solução de conflitos pela via do consenso envolvem um investimento de menor custo racional.

A priorização da composição amigável dos conflitos judicializados é expressa no inciso V, artigo 139, do Código de Processo Civil de 2015, cumprindo aos tribunais a criação de setor próprio destinado a estimular a autocomposição (artigo 165).

Consta, ainda, em caráter que nos parece impositivo, dada a redação apresentada, o encaminhamento de todos os processos para tentativa de se chegar ao consenso, desde que preenchidos os requisitos essenciais e não for caso de improcedência liminar (artigo 334).

Portanto, a audiência inaugural que busca o consenso será o passo inicial de todas as demandas com direitos disponíveis em discussão, isso sem contar com as demandas em que a conciliação já é fase processual antecipatória do contraditório (juizados especiais, rito sumário, ação de alimentos etc.).

Contudo, não é apenas com a administração pública que o CPC/2015 preocupou-se em assegurar redução de custos para os trâmites processuais.

Vimos com muita simpatia a autonomia às partes conferida no artigo 190, que pode eliminar burocracias reconhecidas como inúteis à sustentação da defesa dos seus próprios argumentos, bem como da oportunidade para conversão mais econômica do processo, pois controlando diretamente o procedimento, o enxugamos no próprio interesse da solução mais eficaz, reabrindo a questão da busca do consenso.

Outra passagem que promete grandes alterações no proceder econômico com impacto na conciliação foi a inclusão da obrigatoriedade de indicação do valor de ressarcimento por dano moral sofrido (artigo 292, inciso V), particularmente nas relações de consumo, uma das mais renitentes demandas judicializadas, que, juntamente com a identificação de precedentes compatíveis (artigo 489, parágrafo 1º, V), deve aproximar os pedidos do resultado final da condenação, o que termina por mobilizar os demandados habituais a buscarem a solução que reduza os custos efetuados com o trâmite processual já no início do processo, fazendo-se, de plano, o devido sopesamento dos riscos de uma eventual condenação e aí chegam ao consenso, reduzindo ao custo que terá com a continuidade.

Notável medida de estímulo é percebida nas dispensas de custas remanescentes para o caso de transação (artigo 90, parágrafo 3º) e redução de metade dos honorários de sucumbência, com o reconhecimento do direito e cumprimento da obrigação pelo réu (artigo 90, parágrafo 4º).

De todos os empenhos, é inegável que a gratuidade da conciliação e mediação pré-processual ou em processos com concessão de gratuidade, praticada por servidores ou voluntários ou em percentual definido para as câmaras privadas (artigo 169, parágrafos 1º e 2º), seja a mais vantajosa.

Do lado oposto, é atribuída multa a quem deixa de participar da audiência de consenso prévio (parágrafo 8º, artigo 334), por reconhecimento de ser um ato atentatório à dignidade da Justiça, por ferir seu compromisso público de utilizar dos recursos necessários à resolução de suas demandas, ou seja, por violação de um dever de solidariedade da parte litigante com todos demais indivíduos que necessitam da prestação jurisdicional. São estímulos que devem ser divulgados para massificar a política consensual.

E mais, não se pode admitir o mero comparecimento físico, pois, mesmo sendo patente que não há obrigação legal de se fazer o acordo pela própria compreensão do artigo 5º inciso XXXV em face da supremacia do princípio da autonomia da vontade, não se pode, por outro lado, querer burlar o escopo legal de se criar dentro do procedimento, logo no seu início, um espaço em que deve prevalecer o efetivo diálogo, pelo menos mostrando a disposição de querer resolver por essa via, e muitas vezes as próprias partes não conseguem dispor o suficiente para obtenção do acordo, mas conversaram, e isso deve ser aplaudido.

O que não se pode permitir é o uso desse espaço, ainda mais quando o autor já manifestou-se pela dispensa da audiência para mera procrastinação e desrespeito ao Judiciário, que tem investido na política consensual, formando os seus auxiliares, logo comparecer sem possibilidade fática de exercitar a atividade de consenso, deve ser compreendida como não presente, aplicando a multa, sob pena da novidade de se tornar letra morta.

Mesmo com esses benefícios assegurados, cumpre ao Poder Judiciário, em especial ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos de cada tribunal, no trabalho de implantação de políticas de tratamento adequado dos conflitos, propor a adoção de medidas que estimulem ainda mais o uso dos meios consensuais de solução de litígio, em particular o uso da conciliação e mediação.

Uma sugestão foi apresentada pelo ministro César Peluso, quando presidente do Supremo Tribunal Federal, durante o seminário dos 100 maiores litigantes[3] (SP, 2/5/2011), ao defender, como medida para prevenção de entrada de novas ações na Justiça, a isenção das custas processuais quando as partes consigam resolver, por meio do consenso, seus processos.

Trazendo como exemplo de tribunal que tem se preocupado em sempre estimular o consenso e acolhendo a uma recomendação do seu Nupemec, o Tribunal de Justiça do Maranhão incluiu em sua tabela de custas[4] a possibilidade de redução em 50% do valor do procedimento para o caso de resolução alcançada na audiência de conciliação prévia, sendo precursor nessa providência.

A proposta foi motivada pela observação de que, adiantado o valor das custas, esse gasto já se inseria no valor posto para discussão do entendimento, como forma de reposição do investimento, o que chega a dificultar um resultado consensual.

Em vigor a partir de 1º de março de 2017, não se tem ainda delimitado o impacto prático dessa redução de custas na ocorrência da resolução autocompositiva das demandas, contudo, não temos dúvidas de que irá atingir seu objetivo, e tanto acreditamos que já foi divulgada a iniciativa entre os demais membros de Nupemec, tendo havido uma grande aceitação, já se acolhendo de pronto pelo Nupemec do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte a sua discussão, e quem sabe também se terá no futuro uma lei nesse sentido.

O público-alvo dessa proposta são as empresas que não possuem legitimidade para demandarem nos juizados, onde a isenção de custas já é prevista, ou demandas promovidas por pessoas físicas não isentas.

Sendo possível a concessão do benefício para todas as demandas que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam a transação (artigo 3º, da Lei 13.140/2015), não há óbice, diante do que estabelece o artigo 190 do CPC, que se admita a tentativa de conciliação em processos cujo rito não a preveja como ato antecedente à contestação, como previsto no artigo 334 do CPC, mas que tem se revelado melhores meios de solução das demandas, como é o caso da monitória e execução, na qual os demandados, já em situação de inadimplência, podem chegar a melhores entendimentos com dispêndio de menos recursos. Nesses casos, sabemos que a discussão sobre o direito em si é exceção em relação à certeza do débito, logo objetivamente temos um grande incentivo.

A proposta vem sendo analisada por instituições de ensino particular, que estudam alterações de seus contratos de prestação de serviços para inserir cláusulas sobre a possibilidade de buscar uma composição para eventual demandas de satisfação de crédito não adimplido.

Quanto ao procedimento, temos que o pedido de redução de custa é apresentado junto com a inicial, indicando de pronto a parte o desejo de buscar a resolução da demanda pela via consensual, devendo a parte, no momento do preenchimento do formulário, indicar a condição especial de redução.

Uma vez recebida a petição na secretaria da vara, deverá ser agendada uma audiência, observando a pauta do Centro Judiciário de Solução de Conflito e Cidadania que atue nos processos judiciais, competindo à secretaria a expedição da citação para comparecimento da parte demandada para o ato, com a advertência sobre a pena de multa por ausência e prazo para contestação, em caso de não ocorrência de entendimento.

Na eventualidade de acordo firmado, mas não cumprido voluntariamente, a execução do mesmo exigirá o recolhimento das custas na forma da lei, sem qualquer redução.

Caso a conciliação seja inviabilizada, o conciliador/mediador fará constar no termo de audiência que o autor deverá complementar as custas para o regular andamento do processo, que passa a ter seu prosseguimento regular, e, se não o fizer, o processo será extinto sem apreciação do mérito, e, acaso novamente intentado, teremos o pagamento integral e nova possibilidade de consenso.

A cultura do consenso tem por expectativa trazer para a sociedade uma nova postura de maior solidariedade, na perspectiva apenas econômica ou por vantagens técnicas, registrando-se que temos outras, que não serão objetos desse texto.

Em perfeita análise do impacto social sobre os meios adequados de conflitos, Daniela Amaral e Adriana Maillart[5] reconhecem nesses mecanismos um instrumento de solidez das relações interpessoais, com a reconstrução de laços e valorização do respeito mútuo entre as partes, concluindo com a observação de que o escopo da autocomposição é a harmonização das relações entre os indivíduos, promovendo uma Justiça reparadora.

Contudo, até que essa cultura se veja suficientemente solidificada, a implantação de uma política de tratamento adequado de conflito, que tenta inverter a ordem cultural da delegação do tratamento de controvérsias por terceiro para dar ao envolvido o papel de ser sujeito ativo da defesa de seus interesses, necessita de receptividade e acolhimento, devendo revelar, além de seus ganhos intrínsecos,  atraente o bastante para mobilizar os usuários do sistema de Justiça a usá-lo, pois fica patente que nessa política o poder será das próprias partes.

Aqui, restringimos o tema ao universo econômico como indutor da experiência desses meios de solução de conflitos, cujos resultados esperados vão ao encontro de um melhor uso desses recursos, não mais se ocupando as estruturas do poder público, mas, sim, aprimorando os ambientes privados que se encontram aptos a prestar esses serviços, deixando o Judiciário livre para as demandas que só ele pode dirimir.

E tanto é verdade que talvez uma das tarefas mais hercúleas dos presidentes e coordenadores de Nupemec de todo o país — e falamos por experiências próprias — será conscientizar as empresas que, olhando o processo sob o crivo da política consensual imposta pela lei, poderão reduzir de modo significativo o custo total do mesmo, ou até evitá-lo, e, com isso, aumentar o seu percentual de lucro, já que sabemos que toda empresa precisa ter superávit, e, quando se perde dentro de um processo na via tradicional, o custo global dessa perda muitas vezes torna o litígio um negócio ruim ou, no mínimo, diminui a sua margem de lucro.

Portanto, a conversa franca e aberta com os maiores litigantes do país afora o próprio Estado tem demonstrado a eficácia do argumento, e estamos vendo várias empresas se renderem e mudarem radicalmente o modo de se contrapor ao pedido dos consumidores, obtendo, por conseguinte, uma maior satisfação dos mesmos em todos os sentidos e ainda reduzindo seu custo, ampliando automaticamente o seu lucro.

Dessa forma, finalizamos este pequeno texto chamando a atenção, não só dos que operam com o Direito, mas de toda a sociedade, de que investir na política do consenso é investir em seus próprios escopos, pois tal política foi e é pensada das partes para as próprias partes, ficando a própria Justiça em segundo plano.

Por José Herval Sampaio Júnior, é juiz de Direito e coordenador do Nupemec do TJ-RN
e Alexandre Abreu é juiz de Direito e coordenador do Nupemec do TJ-MA.
Fonte: ConJur

terça-feira, 18 de abril de 2017

Busca da Solução Consensual e os Novos Rumos da Atuação Jurisdicional no Novo Código de Processo Civil


Opinião doutrinária
1 - Introdução
Consta do parágrafo 2º do artigo 3º do Novo Código de Processo Civil que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”. Logo na sequência, o parágrafo 3º do mesmo artigo dispõe que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes,advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.

Fomentar métodos consensuais não é necessariamente uma novidade no ordenamento jurídico nacional e para os operadores do direito. O Código Civil de 1973já previa no inciso IV do artigo 125 que é dever o juiz “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”. O próprio rito do processo civil vigente prevê momentos específicos para busca da conciliação, como a audiência de conciliação (art. 277, CPC) e no início da audiência de instrução (art. 447, CPC).

Ressalte-se ainda que o antigo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, datado de 13/02/1995 já determinava em seu inciso VI do artigo 2º que é dever do advogado “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios ”, determinação que foi mantida no inciso VI do artigo 2º do novo Código de Ética e Disciplina publicado no dia 4/11/2015, tendo sido incluída a expressa menção de incentivo à mediação.

Não obstante a previsão legal, a conciliação sempre foi buscada timidamente e de forma quase que protocolar. 

A brevidade como o tema é tratado no Código de Processo Civil de 1973 não impediu que o Poder Judiciário e o Poder Executivo, preocupados com o grande volume de processos judiciais, tomassem medidas de favorecimento da conciliação, como a Resolução 125 de 29/11/2010 do Conselho Nacional de Justiça146, a Estratégia Nacional de Não Judicialização – ENAJUD147  e a Resolução 118 de 1/12/2014 do Conselho do Ministério Público, todas normativas de incentivo à adoção de métodos consensuais.

O sucesso dessas políticas públicas acabou por influenciar na redação do Novo Código de Processo Civil, que já na sua exposição de motivos deixa claro que a intenção é obter um processo judicial mais incluído no contexto social através de uma ênfase aos métodos autocompositivos, como a conciliação e a mediação:
Pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social em que produzirá efeito o seu resultado. Deu-se ênfase à possibilidade de as partes porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação. Entendeu-se que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz.
No novo código a dinâmica processual foi alterada de forma significativa, tornando a audiência de conciliação ou mediação o primeiro ato do processo148 , inclusive anterior à apresentação da contestação, denotando a evidente priorização da busca da solução consensual e a valorização da autocomposição149 como instrumento de pacificação social. É criada a função estatal dos conciliadores e mediadores, elevados ao patamar de auxiliares da Justiça (art. 165 ao art.175, NCPC).

Evidencia-se, portanto, que no Novo Código de Processo Civil a busca da solução consensual dos conflitos ganha novos contornos, inaugurando um novo paradigma de acesso à justiça, conforme se verá adiante.

* Segue no link

Por Inaiá Nogueira Queiroz Botelho, Advogada, graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (2000). Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET. Advogada em Curitiba atua nos ramos de Direito Tributário, Direito Societário, Direito Empresarial e Mediação e Arbitragem. Vice-Presidente da Comissão de Sociedade de Advogados da OAB-PR gestão 2016/2018.
Fonte: Revista Jurídica da Escola Superior da Advocacia da OAB-PR

quarta-feira, 12 de abril de 2017

Judiciário precisa abandonar "cultura da sentença", diz ministro Dias Toffoli

Solução para conflitos  
O Judiciário brasileiro precisa abandonar a “cultura da sentença” para ser uma instância que encontra soluções para conflitos entre pessoas, defende o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal. Ele foi palestrante de um evento da Universidade Harvard sobre métodos consensuais de resolução de conflitos.

Toffoli falou nesta terça-feira (11/4) sobre métodos consensuais e extrajudiciais de resolução de conflitos. Ele também participa, desde segunda-feira (10/4), de uma série de debates sobre novas formas de usar o sistema de Justiça.

Segundo o ministro, ainda prevalece no Brasil a “visão míope de que a Justiça é uma instância para resolver processos”. O foco não deveria ser quem perde e quem ganha, quem está certo e quem está errado, mas a pacificação do conflito da forma que melhor atender aos interesses dos envolvidos, disse.

Em sua fala, Toffoli lembrou de pronunciamento célebre do juiz Warren Burger, ex-presidente da Suprema Corte dos EUA: "A obrigação de nossa profissão de ser conciliadores de conflitos humanos. Para cumprir com nossas obrigações tradicionais, devemos fornecer mecanismos que possam produzir resultados aceitáveis no menor tempo possível, com o menor gasto possível e com o menor nível de desgaste possível para os envolvidos. Isso é justiça".

A palestra do ministro Toffoli foi sobre como ele buscou uma mudança de cultura dentro da administração pública federal, ainda como advogado-geral da União. Toffoli chefiou a União entre 2007 e 2009. Nesse período, implantou a Câmara de Conciliação e Arbitragem Federal (CCAF), que serve para que órgãos do Executivo federal resolvam divergências de entendimentos ou posições conflitantes por meio de arbitragem ou conciliação.

Interesse público
Toffoli conta em sua palestra que foram acionadas 200 câmaras para resolver conflitos internos. Isso evitou que conflitos fossem judicializados e resultou em economia de R$ 2 bilhões à União.

Hoje, diz, as CCAR se consolidou como ferramenta importante de resolução de conflitos. Toffoli afirma que as câmaras mudaram o ambiente da advocacia pública. Ela deixou de ser “sempre adversarial e conflitiva” para ser “sempre amigável e consensual”.

O que atrapalhava a implantação de soluções negociadas, conta o ministro, era a visão de que o interesse público obriga os representantes da União a ingressar em juízo e a recorrer de uma decisão desfavorável, mesmo que ela tenha aplicado jurisprudência já pacífica dos tribunais superiores.

Isso se reflete nos números. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça, o Brasil tem hoje perto de 100 milhões de processos. Mas metade disso são de responsabilidade do poder público. E 40% dessa metade correspondem a ações em que a União aparece como parte, seja como autora, na maioria das vezes em execuções fiscais, seja como demandada, por causa da má prestação de um serviço.

Mas Toffoli afirma que as câmaras de arbitragem vêm inspirando mudanças. Por exemplo, as previsões de audiências de conciliação prévias à instrução processual e à distribuição da ação a um juiz. Ou a nova Lei da Mediação, que permite ao poder público em todas as suas esferas a chegar a soluções negociadas com cidadãos.

*Texto editado às 18h43 para correção de informação. O ministro Toffoli não foi a Harvard para falar na Brazil Conference. Ele foi o palestrante convidado do evento A Better Use of Our Courts, da mesma instituição.

Fonte: ConJur

sexta-feira, 7 de abril de 2017

O papel do advogado na mediação

Facilitador de grande utilidade
Vivemos em uma sociedade que tende a enxergar "conflito" como algo negativo, provavelmente porque a expressão em si nos remete a luta ou contenda. Talvez por isso, haja uma tendência natural do ser humano a resistir ao conflito, como se enfrentá-lo sem combate nos situasse em nível de ingenuidade representando uma fraqueza.

Cegos nessa visão, acabamos por ignorar os benefícios que podem advir de um enfrentamento consciente. E nesse sentido, a mediação tem conquistado seu espaço como instrumento eficaz para solução de conflitos através da abordagem transformativa, propondo o empoderamento dos envolvidos, encorajando-os a protagonizar a solução do conflito através da cultura de diálogo e responsabilidade.

Com o advento da Lei de Mediação (lei 13.140/2015) e do novo CPC (lei 13.105/15) que incentiva o método, a mediação ganhou destaque e desde então, muito se fala das características do método, sendo possível destacar inúmeros benefícios aos envolvidos, que vão da celeridade à transformação das relações. 

Esses benefícios, no entanto, pressupõem que as pessoas participem da mediação de forma consciente, mesmo porque, a mediação é uma maneira de solucionar o conflito com segurança jurídica plena.

E nesse intento, participação consciente significa empoderamento na acepção plena do termo, promovendo a autonomia dos mediados para que protagonizem a resolução do conflito. Surge, então, uma inevitável indagação: as pessoas estão preparadas para protagonizar o enfrentamento do conflito?

Nesse contexto é que surge a imprescindível atuação do advogado. 

Diante do novo cenário que incentiva a mediação como método de resolução de conflitos, é crucial formatar uma advocacia que esteja pronta para assessorar aqueles que fazem essa opção.

A presença do advogado na mediação é fundamental e deve acontecer em todas as suas fases, que vão da escolha pelo método ao termo de encerramento.

Em muitos casos, a atuação do advogado vai se iniciar antes mesmo da escolha pelo método. Isso porque, as pessoas ainda estão habituadas a litigar em processos judicias, e normalmente procuram seus advogados antes de iniciar algum procedimento para solucionar do conflito. Muitas vezes sequer conhecem ou ouviram falar da existência de métodos diversos do processo judicial. 

Com isso, inevitavelmente, o advogado será o primeiro a ter contato com o cliente/mediado e todos os esclarecimentos necessários sobre esta forma de resolver conflitos, apontamento de suas vantagens, implicações jurídicas decorrentes das inúmeras e possíveis soluções do conflito que será levado para a mediação, caberá ao advogado. 

De outa forma, é o advogado quem avaliará previamente se para aquele cliente e para aquele caso a mediação se mostra como um caminho possível, pois embora a mediação se apresente como ferramenta célere e informal não servirá para todos os temas.

E neste aspecto, é preciso ter em mente que a mediação não retira trabalho do advogado e não tem a pretensão de substituir o processo judicial. A proposta é que conhecendo as opções quanto aos caminhos alternativos no enfrentamento do conflito, selecionar o método que melhor se apresenta, comporá a estratégia do advogado no zelo pelos interesses do seu cliente.

O que se pretende dizer, é que a opção pela mediação pode representar uma estratégia. Não se pode negar que se houver uma matéria passível de resolução por meio alternativo, torna-se interessante escolher, por conveniência, a solução mais benéfica. O advogado orientará seu cliente quanto à opção mais célere ou a que lhe garantirá mais tempo antes de resolver a questão; pode escolher a que se propõe a manter o relacionamento ou a continuidade de negócios; pode escolher o caminho que se apresente menos custoso; enfim, são inúmeros aspectos que estrategicamente serão avaliados pelo advogado juntamente com seu cliente.

Uma vez eleita a mediação, é preciso dizer da importância do advogado durante as sessões que se realizarão. 

O CPC estabelece que em audiência de mediação as partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores.

E esta previsão vem sendo estritamente observada, pois prestar orientações jurídicas sobre o tema durante a sessão de mediação é papel exclusivo do advogado, já que mediadores não podem fazer quaisquer esclarecimentos legais durante a sessão, ainda que tenham conhecimento jurídico e formação em direito. 

Por isso, a função do advogado na mediação é estimulada pelos próprios mediadores, especialmente na fase final do procedimento, que é a construção do consenso, que poderá ser reduzida a termo com a possibilidade de homologação judicial. 

Vale dizer ainda que o preparo do advogado para uma sessão de mediação, será tão relevante quanto o preparo para uma audiência judicial, apenas como uma atuação diferente. Na sessão de mediação o advogado adotará uma postura colaborativa e não combativa, principalmente porque, a escolha do método foi uma opção consciente e estratégica do caminho a seguir. 

Como vemos, muito embora o sistema tenha como fim empoderar as partes para que possam protagonizar o conflito e promover sua solução do tema, a presença do advogado, figura indispensável para a administração da justiça, continua sendo de fundamental importância. Desse modo a mediação veio para se agregar à atuação da advocacia moderna como uma ferramenta enriquecedora dos serviços oferecidos pelos advogados.

E sabendo que o verdadeiro intento da mediação é oferecer uma opção, é preciso que os advogados acreditem nessa alternativa e utilizem-na como ferramenta para um trabalho diferenciado de excelência, incentivando cada vez mais seus clientes a participarem dos métodos consensuais de resolução de conflitos.

Por Patricia O. Santos de Grande é mediadora do Instituto de Mediação Luiz Flávio Gomes. e Flávia A. Wendel Carneiro Queiroz é mediadora do Instituto de Mediação Luiz Flávio Gomes.
Fonte: Migalhas

quinta-feira, 6 de abril de 2017

Advogados versus mediação – uma resistência desnecessária

Resistência "ao novo" 
Decorrido mais de um ano da entrada em vigor da lei 13.140/15, conhecida como Lei da Mediação, e da lei 13.105/15, o novo CPC, já podemos fazer um balanço das experiências vividas nesse período.

A mediação, para aqueles que ainda não estão familiarizados, é uma atividade técnica, exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia a identificar e desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. As partes são estimuladas pelo mediador, através do uso de várias técnicas de mediação e negociação, a tentarem compor em conjunto uma solução que seja boa para todos. Por ser um procedimento voluntário, não há vencedor e perdedor como nos processos judiciais, pois ninguém será obrigado a assinar um acordo que não lhe convenha.

Por todo o país vemos esforços dos Tribunais de Justiça para promover o instituto da mediação, através da implantação de CEJUSCs - Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, assim como na promoção de cursos de formação de mediadores, palestras e seminários, sempre com o objetivo de divulgar esse método de resolução consensual de conflitos e, se possível, desafogar o volume monumental de processos que assolam o Poder Judiciário. Trata-se, de certa forma, de uma novidade para nós brasileiros, que até recentemente não dispúnhamos de legislação que a regulasse.

O conceito de mediação é muitas vezes confundido com o conceito de conciliação, onde o conciliador atua para estabelecer a comunicação entre as partes e pode sugerir soluções, ao contrário do mediador. Fato é que, grande parte da população desconhece ambas. E é para ajudar a divulgar essa nova cultura que, diariamente, centenas de mediadores trabalham nos CEJUSCs ou nas câmaras privadas de mediação.

Também as universidades de direito espalhadas pelo país, que até recentemente não lecionavam nada sobre mediação, agora procuram se adequar e oferecer, se não uma matéria específica sobre métodos alternativos/adequados de solução de conflitos, pelo menos seminários onde convidam professores e mediadores para ajudar a ampliar os conhecimentos dos estudantes. Ainda não é o ideal, mas sem dúvida é um avanço.

Da vivência da prática da mediação e de conversas com mediadores de várias partes do país, verificamos que a maior resistência à sua disseminação e implantação vem dos advogados. Há, por parte de muitos deles, uma certa aversão à mediação, a ponto de muitas vezes prejudicarem o procedimento e inviabilizarem acordos construídos pelas partes. Talvez não acreditem que por trás do trabalho de um mediador, seja numa mediação judicial ou privada, existem muitas horas de estudo e prática supervisionada. Desconfiam das habilidades dos mediadores e encaram a sessão de mediação como uma perda de tempo, desperdiçando uma boa chance de seus clientes terem seus problemas resolvidos com a sua própria ajuda. Sim, porque a ajuda do advogado na mediação é fundamental para que seu cliente possa tomar uma decisão informada e construir um acordo justo com a outra parte.

Na tentativa de mudar essa resistência, a OAB, tanto no âmbito Federal, quanto nas suas Seccionais, vem promovendo diversos cursos e palestras para ajudar os advogados a conhecerem melhor esses métodos alternativos de solução de conflitos e aprenderem a utilizá-los. No novo Código de Ética dos Advogados, a OAB também incluiu o dever de estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes. 

É importante que estudem o assunto com seriedade e percebam que podem oferecer aos seus clientes métodos de composição mais céleres e menos onerosos do que longas disputas judiciais, nas quais não se pode garantir o resultado final. Para tanto, os advogados devem incluir cláusulas de mediação nos contratos por eles redigidos, como vêm fazendo com a arbitragem nesses últimos anos. E, naturalmente, é justo que estabeleçam nos contratos de honorários com seus clientes, a remuneração adequada por trabalhar durante o procedimento de mediação ou negociação.

A mediação resolve todos os conflitos? Claro que não. Mas resolve muitos e os advogados, ao oferecerem essa possibilidade aos seus clientes, terão certamente clientes mais satisfeitos. É preciso deixar o litígio para os casos em que realmente é necessário que um juiz decida.

Por Renata Moritz Serpa Coelho é advogada e mediadora do escritório Eizirik Advogados e membro da Comissão de Mediação de Conflitos da OAB/RJ.
Fonte: Migalhas

segunda-feira, 3 de abril de 2017

Limites da confidencialidade na audiência de mediação e litigância de má-fé

Entenda direito 
Na tentativa de racionalizar a entrega da prestação jurisdicional, o CPC/15 estimula os meios autocompositivos de resolução de conflitos, especialmente a conciliação e a mediação (art. 3º, §§ 2º e 3º), valorizando a autonomia da vontade e o maior "empoderamento"1 das partes. 

Dentro da sistemática delineada pelo legislador, preenchidos os requisitos do art. 334, caput, do CPC/15 c/c art. 27 da lei de mediação, a designação da audiência de mediação/conciliação será a regra, observadas apenas as exceções previstas na Lei de Ritos (art. 334, § 4º, I e II)2, que devem ser interpretadas em harmonia com o art. 3º da lei especial. 

Caso seja designada a audiência de conciliação/mediação, o prazo da contestação só começará a fluir a partir do dia seguinte da última audiência frustrada (art. 335, I, CPC/15). Lamentavelmente, tal previsão normativa – interessante para evitar atos processuais desnecessários – vem sendo utilizada como subterfúgio para abusos e deslealdades processuais. 

Explica-se: como a audiência de mediação só não será realizada se ambas as partes manifestarem desinteresse, alguns réus vêm adotando a prática de informar, por petição, o interesse no ato processual, ou simplesmente se omitir, mesmo já sabendo de antemão que não têm qualquer interesse na composição consensual. Fazem isso, de forma velada, para postergar o início do prazo da contestação. 

Não raro, notamos, nas audiências de mediação, que a parte ré comparece e permanece calada, não demonstrando o menor interesse em cooperar e evoluir na busca da construção do consenso. Certa feita, o advogado de um dos réus disse que estava ali somente para "ouvir" a parte autora, que, pasmem, já havia declinado expressamente nos autos seu desinteresse pela audiência de mediação, em razão das tentativas extrajudiciais frustradas.

Surgem então as seguintes indagações: nessas hipóteses de total leniência do réu e de falta de compromisso com a prestação jurisdicional, é possível a sua condenação por litigância de má-fé? Quais são os limites da confidencialidade da mediação? Como comprovar, perante o juiz, a postura desidiosa e anticooperativa do demandado? 

Pois bem, como se sabe, o microssistema3 da mediação é formado por inúmeros princípios.4 Um dos mais importantes é o da confidencialidade. Com efeito, o sigilo e a confidencialidade são cânones fundamentais e compõem a medula do procedimento.

Isso porque, sem a confidencialidade, a mediação provavelmente não alcançaria todo o seu potencial e impediria a maximização dos resultados. De fato, os mediandos não se sentiriam tão à vontade para um diálogo aberto5 e para revelarem preocupações, incertezas, desconfortos e, principalmente, seus interesses. A confidencialidade é uma espécie de antídoto contra o medo – justificável – de que algo revelado na mediação possa ser usado desfavoravelmente em eventual ação judicial. 

Não é à toa que a Resolução 125/10 do CNJ (art. 1º), o CPC/15 (art. 166) e a lei de mediação (arts. 2º, VII, 14 e 30), além de outros importantes diplomas internacionais6, consagram a importância da confidencialidade. Justamente em razão do dever de confidencialidade, o mediador não poderá depor como testemunha em processos judiciais envolvendo o conflito em que tenha atuado (art. 7º da lei 13.140/15 c/c 448, II, do CPC/15).

Vale lembrar também que todos aqueles que participam da mediação – membros da equipe do mediador, partes, prepostos, advogados (arts. 166, § 2º do CPC/15 c/c 30, § 1º, da lei de mediação) – devem observar o dever de confidencialidade. 

Quanto ao conteúdo protegido pela confidencialidade, estão abrangidas as declarações, opiniões, promessas, manifestações sobre as propostas de acordo, bem como os documentos preparados unicamente para o procedimento em questão e os fatos reconhecidos por uma ou ambas as partes (art. 30, § 1º, I a IV, da lei de mediação), além de todas as informações apresentadas no curso da mediação (art. 166, § 1º, do CPC/15). 

Porém, a confidencialidade na mediação não é absoluta. As informações ali veiculadas podem ser utilizadas a) com expressa autorização dos mediandos, não podendo o respectivo teor "ser utilizado para fim diverso daquele previsto" (art. 166, § 1º, do CPC/15); b) nos casos em que a lei exija a sua divulgação ou seja necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação (art. 30, caput, da lei 13.140/15); e c) quando estiverem relacionadas com a ocorrência de crime de ação pública (art. 30, §3º, da lei de mediação). 

Cumpre observar, ainda, que a regra de confidencialidade não afasta o dever dos envolvidos de prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos servidores públicos a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas, nos termos do art. 198 do Código Tributário Nacional. 

Importante destacar que, além de não ser absoluta, a noção de confidencialidade deve ser interpretada à luz de uma lógica sistêmica. O dever de sigilo não pode, em hipótese alguma, servir de escudo para comportamentos abusivos e protelatórios, em flagrante violação aos princípios da boa-fé e da cooperação (arts. 5º e 6º do CPC/15), desestimulando e infantilizando a mediação, sobretudo nesse momento de sedimentação do CPC/15. 

Nesse compasso, entendemos que o réu que sinaliza seu interesse na audiência de mediação, ou mesmo se mantém inerte diante da designação do ato – quando o autor já manifestou desinteresse7 –, mas, na audiência, não apresenta qualquer proposta de acordo ou, ao menos, um direcionamento possível para a construção do consenso, litiga de má-fé e deve ser condenado às penalidades legais (art. 81 do CPC/15).8 

Pelo menos duas condutas previstas na Lei de Ritos podem ser invocadas: oferecimento de resistência injustificada ao andamento do processo e atuação temerária em qualquer incidente ou ato do processo (art. 80, IV e V). Sim, porque, nessas hipóteses, a realização da audiência de mediação terá, na prática, alongado desnecessariamente o processamento do feito9, violando a duração razoável do processo (arts. 5º, LXXVIII, da CF e 4º, 6º e 139, II, do CPC/15). 

Mas, como comprovar essa postura do réu? A questão não é simples, reconhecemos, mas alguns mecanismos podem ajudar. De plano, é importante que o mediador, no início da primeira sessão (art. 14, § 1º, da lei 13.140/15), alerte as partes sobre as regras de confidencialidade e os limites do sigilo, deixando claro que, na condição de auxiliar da Justiça, pode ser instado pelo juiz a reportar eventual conduta protelatória e comportamento descompromissado com o espírito da mediação. 

É óbvio que a ausência de composição amigável, por si só, não tem o condão de materializar um ato procrastinatório e tampouco significa que uma das partes não tenha colaborado. Na verdade, o que se repudia é aquela completa inação do réu, que revela uma conduta premeditada e maliciosa, com a finalidade de ganhar mais tempo para preparar a sua defesa. 

Nessa hipótese, a parte contrária pode (e deve) relatar os fatos ao juiz, requerendo a condenação do "pseudomediando" por litigância de má-fé. Com base no contraditório participativo (arts. 9º e 10 do CPC/15) e à luz de seu dever de cooperação (art. 6º), o magistrado deve intimar o réu para se manifestar a respeito, podendo, inclusive, oficiar o mediador que atuou na audiência frustrada para atestar, única e exclusivamente, a leniência e a total falta de colaboração do demandado, respeitando, no mais, os limites do sigilo e da confidencialidade. 

Em resumo, dentro da perspectiva de uma "jurisdição multifacetada"10, em que a mediação tem status de equivalente jurisdicional, não se pode permitir que a audiência de mediação se transforme em "mecanismo de procrastinação"11 e odioso álibi para comportamentos desleais, ímprobos e anticooperativos, sob pena de ferir a lógica do sistema e a própria mens legis do CPC/15. __________
Termo utilizado na Resolução nº 125/10 do Conselho Nacional de Justiça.
2 Nas ações de família (art. 695) e nos litígios coletivos de posse velha de imóvel (art. 565), a designação da audiência de mediação é obrigatória.

3 Resolução nº 125/10 do CNJ, CPC/15 e Lei nº 13.140/15.

4 Imparcialidade, autonomia da vontade, independência, imparcialidade, oralidade, informalidade, decisão informada, busca do consenso, isonomia entre as partes, boa-fé, competência, além do respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. Além dos referidos princípios, poderíamos citar muitos outros, “como os princípios da igualdade (tratamento simétrico dos mediandos); da diligência (cuidado e prudência para garantir a qualidade e credibilidade da atividade); da transparência (agir de modo claro e idôneo); do respeito (agir com sensibilidade, cooperação, acolhimento, bom senso, respeitando o protagonismo dos mediandos)”. MAZZOLA, Marcelo. Mediação e Direito Intertemporal: duas leis em vacância e um convite à compatibilização. Revista de Arbitragem e Mediação – Rarb. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 46, jul./set. 2015, p. 219.


6 Por exemplo, a Diretiva nº 2008/52/CE do Parlamento Europeu. Vide especificamente “considerandos” 16, 23 e art. 7º. Acesso em 11. 03.2017.

7 Ao invés de apresentar petição também informando seu desinteresse até 10 (dez) dias antes da audiência, conforme art. 334, § 5º, do CPC/15. Reconhecemos, contudo, que a conduta omissiva não é tão acintosa quanto à comissiva, mas, sem dúvida, flerta com a litigância de má-fé.
8 Situação diferente é a do réu que foi “obrigado” a comparecer à audiência de mediação em razão do interesse do autor.
9 Sobre o tema, vale conferir RODRIGUES, Daniel Conalgo. "Sobre a audiência de mediação ou conciliação no novo CPC: questões ainda não resolvidas". Acesso em 14. 03.2017.
10 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Expressão utilizada nas aulas de Mestrado da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ).
11 MELLO PORTO, José Roberto Sotero. "Mediação prevista pelo novo CPC não pode se tornar mecanismo de procrastinação" . Acesso em 13.03.2017. No mesmo sentido, Aluisio Mendes e Guilherme Hartmann quando falam em "escudo defensivo procrastionatório". MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; HARTMANN, Guilherme Kronemberg. A audiência de conciliação ou de mediação no Novo Código de Processo Civil. Revista de Processo: Revista dos Tribunais, nº 253, mar./2016, p. 177
______________
Por Marcelo Mazzola é advogado e sócio do escritório Dannemann Siemsen Advogados. Vice-Presidente de Propriedade Intelectual do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA), coordenador da Comissão de Mediação de Conflitos da OAB/RJ e do setor de propriedade intelectual do MEDIARE.
Fonte: Migalhas

sábado, 1 de abril de 2017

Núcleo de Conciliação do TJPB realizará esforço concentrado em ações previdenciárias

Conciliação em ações repetitivas
O Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC), do Tribunal de Justiça da Paraíba, estará promovendo, a partir de abril, esforços concentrados em diversas comarcas do Estado para viabilizar a solução de processos previdenciários que aguardam decisão há muitos anos.

A primeira ação, prevista para ocorrer no início de junho deste ano, acontecerá na Comarca de Itaporanga, envolvendo mais de 350 processos pautados. O diretor-adjunto do NUPEMEC, juiz Antonio Carneiro, se reuniu com o procurador do INSS acertando detalhes para a iniciativa.

A diretora do Fórum de Itaporanga, juíza Lessandra Nara Torres destacou “a extrema necessidade da realização do evento, com nítidos alcances sociais, na medida em que diversos cidadãos já saíram do Fórum com a solução dos seus pedidos nas mãos. São pessoas, na maioria, idosas, que clamam por algum benefício junto ao INSS, através do judiciário”.

Fonte: TJPB

sexta-feira, 31 de março de 2017

Uber diz quer que disputas com clientes sejam resolvidas por arbitragem



Formas extrajudiciais
Um tribunal de apelações dos Estados Unidos em Nova York ouviu nesta sexta-feira argumentos sobre se clientes do Uber abririam mão do direito de processar a empresa ao se registrarem no popular aplicativo de serviços de transporte.
O caso pode ter amplas implicações para empresas de internet, que muitas vezes exigem que clientes concordem em levar disputas a arbitragem privada, como parte de longas listas de termos e condições quando se registram nos serviços.
Theodore Boutrous, defendendo o Uber, pediu ao tribunal de três juízes do Tribunal de Apelação do Segundo Circuito dos Estados Unidos que enviasse uma ação coletiva por parte do passageiro de Connecticut Spencer Meyer sobre as práticas tarifárias da empresa para arbitragem, o que o juiz Jed Rakoff recusou no ano passado.
Quando os usuários se inscrevem no Uber, disse Boutrous, são informados que concordam com termos e condições. Boutrous disse que um usuário típico não pode perder o aviso e pode facilmente ler os termos e condições tocando em um link.
Jeffrey Wadsworth, argumentando por Meyer, disse que não é razoável esperar que clientes saibam que estão desistindo de seu direito de processar quando concordam com os termos e condições padrão de um serviço baseado na internet.
A ação de Meyer, de 2015, afirma que a prática do Uber de elevar os preços quando há picos em um determinado momento e lugar viola leis antitruste federais.
Por Brendan Pierson 
Fonte: Reuters