segunda-feira, 18 de setembro de 2017

Impedimento parcial do Advogado que atua como conciliador e Mediador nos CEJUSCs

Questão importante
Esclarecendo a temática da polêmica de que o Advogado não pode atuar como conciliador e mediador com a fundamentação de se configurar captação de clientela e concorrência desleal.

A conciliação e mediação judicial é um grande avanço para o mundo atual, resultando em uma reeducação na solução dos conflitos da sociedade, evitando a morosidade e desgaste de um processo buscando resgatar relações entre as partes. Desta forma o Conciliador e Mediador desenvolve um papel importante nesse processo, podendo ser qualquer pessoa habilitada e que preencha os requisitos do artigo 2º e respectivos incisos do Provimento CSM 2.287/2015, inclusive o advogado.

Não basta apenas seguir as exigências do enunciado 125 do CNJ, o profissional advogado tem que estar atento aos Enunciados do FONAMEC (fórum nacional da mediação e conciliação), e ao código de ética dos advogados, especificamente no tocante a captação de clientela e a concorrência desleal por partes dos profissionais da área.

Esclarecendo sobre a atuação dos Advogados nos CEJUSCs (Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania), estes não possuem incompatibilidade que os impeçam de atuarem como conciliador ou mediador. Contudo o profissional estará impedido de advogar para as partes que atendeu como conciliador e mediador e nas varas nas quais tenha atuado na mesma condição.

Outrossim, é cediço o entendimento do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do brasil em sua 1ª Turma de Ética Profissional do TED, respondendo a uma consulta, explicou que com esses impedimentos “previne-se a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal”, vejamos na íntegra:

"ADVOGADOS CONCILIADORES E MEDIADORES NOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – INEXISTÊNCIA DA PRIMEIRA E EXISTÊNCIA DA SEGUNDA – IMPEDIMENTO PARA ATUAR COMO ADVOGADO PARA AS PARTES QUE ATENDEU COMO MEDIADOR E CONCILIADOR E NA VARA COM A QUAL COLABOROU NAQUELA CONDIÇÃO, SOB PENA DE CONFIGURAR CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL – NECESSIDADE DE SUJEIÇÃO À CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE – INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E NOBREZA DA PROFISSÃO. Não se tratando de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não cria incompatibilidade, para seus colaboradores, com o exercício da advocacia, nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30 do EOAB, c. C artigo  e §§ do Regulamento Geral. Existem Atividade que comunga os limites éticos que correspondem a impedimentos e sujeições. Motivos de impedimento e suspeição atribuídos aos juízes e serventuários da justiça (arts 134 e ss do CPC). Compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade. Impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Previne-se, com isto, a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal conforme precedentes deste Tribunal: E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3153/05 e E-3.276/06. Proc. E-4.155/2012 - v. U., em 20/09/2012, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARY GRUN - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.(...)” Proc. E-4.525/2015 - v. U., em 18/06/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA."

Além disso, de acordo com o Enunciado nº 47 do FONAMEC de 22 de outubro de 2015, Desembargador José Roberto Neves Amorim, Presidente do FONAMEC, os Advogados que atuarem como conciliadores e mediadores nos CEJUSCs não estarão impedidos de exercerem a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções, isso ocorre pelo fato de os CEJUSCs estarem vinculados ao seu Juiz Coordenador dos CEJUSCs, portanto são Setores diversos dos outros Juízos. Desta forma a vinculação do Advogado/Conciliador e Mediador norteia-se apenas aos CEJUSCs, não havendo qualquer vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSCs ao juízo do processo (Varas Cíveis, Criminais, Juizados Especiais etc...), vejamos o enunciado na íntegra:

"ENUNCIADO nº 47 – A atividade jurisdicional stricto sensu volta-se à solução dos litígios dentro do processo, pela manifestação da vontade estatal, apreciando o mérito da ação. Os CEJUSCs são órgãos de natureza diversa, tendo por função precípua fomentar e homologar os acordos a que as partes chegaram, atividade puramente formal sem caráter de jurisdição stricto sensu. Nos termos do artigo 7º, inciso IV, da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, a atividade da conciliação e da mediação é concentrada nos CEJUSCs. Por isso, estando o conciliador ou o mediador subordinado ao Juiz Coordenador dos CEJUSCs, não há qualquer vinculação do conciliador ou mediador operante nos CEJUSCs ao juízo do processo, razão porque não se aplica aos advogados atuantes nas comarcas em que há CEJUSCS instalados o impedimento do artigo 167, § 5º, do Código de Processo Civil (Lei 13.105, de 16 de março de 2015)."

Ainda, reforça a fundamentação da não captação de clientela, uma vez que o Advogado conciliador e mediador assina um termo de confidencialidade perante os CEJUSCs, submetendo-se ao cumprimento do dever profissional de agir como Conciliador e Mediador apenas.

Aos advogados de atuam como Conciliadores e Mediadores nas Varas Judiciais (cível, Juizados), ficam impedidos de terem processos nas mesmas varas da comarca respectiva, porém admite-se interpretações diversas, vai depender do entendimento do juiz da comarca.

Desta maneira, conclui-se que ao Advogado conciliador e mediador se aplica um impedimento parcial, não ferindo, portanto, seu código de ética, Estatuto e principalmente o Novo Código de Processo Civil em seu artigo 167, parágrafo quinto, não havendo o que se falar em representação contra o advogado perante a OAB.

Guia prático de Mediação judicial e Conciliação no endereço eletrônico: http://www.tjsp.jus.br/Download/Conciliacao/Nucleo/GuiaPraticoMedicaoJudConc.pdf

Por Karen Lessa
Fonte: JusBrasil

quinta-feira, 14 de setembro de 2017

Mediação extrajudicial pode aperfeiçoar acordo de leniência

Ponto de vista
A corrupção faz parte da natureza humana, manifestando-se das mais variadas formas desde os primórdios da humanidade e em diversos tipos de relações. Com base nessa premissa e diante do atual contexto político-jurídico do país, o presente artigo pretende abordar a problemática dos acordos de leniência tal como vem sendo celebrados atualmente. É dizer: não apenas o Ministério Público vem usurpando a competência outorgada por lei no âmbito do Poder Executivo Federal à Controladoria Geral da União (artigo 16, § 10, da Lei 12.843/2013), como também acordos por ele celebrados ficam sujeitos a invalidação. Tal atuação descoordenada por parte do Poder Público causa extrema insegurança jurídica, especialmente, para as empresas que com ele celebram tal acordo, podendo por em risco um instrumento de importância fundamental no combate à corrupção.

A matéria carece de uma regulamentação que possibilite uma atuação integrada e coordenada de todos os órgãos que atuam nessa seara. Os desafios no âmbito governamental, portanto, são inegáveis. Tais acordos vem sendo celebrados com órgãos públicos e empresas envolvidas em escândalos de corrupção, com a possibilidade de se por em risco a confiança e a credibilidade do instituto caso sejam invalidados. Assim, uma solução consensual para as controvérsias geradas em seu âmbito se faz fundamental diante dos possíveis efeitos deletérios, inclusive, perante à sociedade. É com o intuito de se buscar uma atuação coordenada entre os órgãos envolvidos em celebrações de tais acordos, bem como visando a concretização dos primados da eficiência administrativa, da segurança jurídica e da expectativa legítima, que se escreve este artigo.

Ele é fruto de um Parecer jurídico emitido em processo que envolve a operação "lava jato" e cujo julgamento recente pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região reconheceu a competência da CGU para celebrar acordos de leniência. No caso concreto o MPF celebrou acordo de leniência com valor próximo à metade do valor da ação de improbidade ajuizada pela Advocacia Geral da União.

Muitos foram os órgãos incumbidos pelo Constituinte na missão de fiscalizar a res publica, em especial o Tribunal de Contas da União. À Advocacia Pública, por seu turno, juntamente com o Ministério Público, cumpre o papel de função essencial à justiça (artigos 127 e 131, da CRFB). Todos estes órgãos tiveram as suas atribuições delimitadas e vem cumprindo esse mister de fiscalização da coisa pública e das suas missões constitucionais. O que menos se precisa nessa toada da história do país é que se inicie uma guerra institucional. O momento é de conjugar esforços pois os ganhos sociais são imensuráveis. A mudança cultural pela qual passa a sociedade brasileira é um ativo o qual não se pode admitir retrocesso. O que se propõe é uma análise pragmática a fim de que os órgãos incumbidos dessa nobre missão de combate à corrupção passem a agir de forma integrada, coordenada e em regime de cooperação.

Na prática, com o advento da lei de improbidade em 1992, o Ministério Público acabou assumindo protagonismo nessas ações. São poucos os casos em que a própria pessoa jurídica interessada toma essa iniciativa, tendo sido esse papel ocupado majoritariamente pelo Parquet. No âmbito da AGU, somente em 2009, 17 anos após a publicação da lei 8.429/1992, foi constituído o Grupo Permanente de Atuação Proativa da AGU (Portaria PGU nº 15/2008) com a missão de buscar a recuperação judicial de valores desviados dos cofres públicos federais, a partir de constatações realizadas pelos órgãos de controle da União, dentre eles a CGU, o TCU e a Polícia Federal.

Com efeito, a Advocacia Pública vem buscando exercer efetivamente o seu papel de função essencial à justiça, bem como de Advocacia de Estado, na defesa da juridicidade dos atos praticados por agentes públicos. Além disso, outros instrumentos normativos surgiram após o advento da lei de improbidade, com o mesmo fim de recuperação do patrimônio público, dentre eles, a delação premiada e o acordo de leniência.

O instituto da delação premiada ganhou notoriedade com a operação "lava jato", iniciada pela Polícia Federal. A mencionada operação, como se sabe, começou com a investigação de um grupo de doleiros envolvidos em desvio de dinheiro no âmbito da Petrobras. Trata-se de um acordo firmado com o Ministério Público ou Polícia Federal no qual o suspeito de cometer crimes se compromete a colaborar com as investigações e denunciar outros integrantes da organização criminosa em troca de benefícios. No Brasil, o instituto existe desde a década de 90, e vem passando por uma série de aprimoramentos acompanhado do amadurecimento institucional do MP e da Polícia Federal. Trata-se de instituto de extrema importância para a descoberta de infrações penais, em especial o crime de corrupção, que pode envolver estruturas extremamente sofisticadas de organização criminosa, estruturas dessas muitas vezes em funcionamento dentro da própria Administração Pública.

Em paralelo a este importante instrumento, surgiu o Acordo de Leniência na esfera administrativa. Tal instrumento está previsto nas denominadas Lei do Cade (artigo 86), Lei Anticorrupção (artigo 16 a 21) e, recentemente, também no âmbito do Banco Central (artigo 30, da MP 784/2017). É evidente o interesse da Administração Pública em celebrar estes acordos não somente para obter informações a respeito de eventuais ilícitos praticados por outras empresas envolvidas, mas também o reconhecimento da prática do ilícito pela pessoa jurídica além do ressarcimento dos prejuízos aos cofres públicos.

A maior dificuldade que se enfrenta está no fato de que muitos dos atos tipificados na Lei Anticorrupção podem também configurar atos de improbidade administrativa, crimes e até mesmo irregularidades verificadas pelos tribunais de contas. O pior que pode acontecer nesses casos é a sobreposição de atuação dos órgãos envolvidos. O momento é de conjugação de esforços para se elucidar ilícitos já cometidos além de coibir infrações futuras, criando-se uma cultura de desincentivo à prática de tais atos, bem como de incentivo à colaboração com o Poder Público para o seu desmantelamento.

Por expressa previsão legal, no âmbito do Poder Executivo Federal, a competência para a celebração de acordos de leniência é da CGU. Assim, ainda que louvável a celebração de acordos pelo Ministério Público, trata-se de usurpação de competência. O Parquet pode celebrar acordos de natureza penal com fundamento na delação premiada. Já os acordos de leniência na esfera administrativa cabem ao Poder Executivo. Contudo, não se está aqui a querer de forma alguma invalidar os acordos celebrados pelo Parquet que adentraram nessa competência. Repise-se, o momento é de conjugação de esforços no combate à corrupção.

Aliado a esta questão legal, tem-se que o acordo de leniência tem natureza jurídica de ato convencional por meio do qual "Administração e administrado estipulam a mitigação ou a supressão de um plexo de penalidades passíveis de imposição à pessoa jurídica pelo cometimento doloso de atos ilícitos (...)", conforme Maurício Zockum. Ora. Sendo ato convencional, em muito se assemelha ao TAC, previsto na Lei 7.347/1985. Se prevalecer o entendimento do TCU de legitimidade para fiscalização prévia de acordos de leniência (IN 74/2015), o mesmo tipo de raciocínio teria de ser aplicado aos TACs eventualmente celebrados pelo MP. E mais. Em se tratando de espécie de contrato, a sua sustação somente poderia ser feita diretamente pelo Congresso Nacional, e não pelo TCU (artigo 70, § 1º, da CRFB). A atuação prévia do TCU, portanto, pode até mesmo ser considerada inconstitucional.

Não há dúvidas de que o sistema de freios e contrapesos seja uma grande conquista do constitucionalismo moderno, visando que os Poderes constituídos não exorbitem de suas atribuições. É salutar e fundamental para o Estado Democrático de Direito. Todavia, da mesma forma, o constituinte previu a independência e harmonia entre os poderes, de forma que é chegado o momento de se sopesar esses princípios, conjugados com as competências conferidas a cada órgão. Da mesma forma que os criminosos se reúnem em quadrilhas para fortalecer a sua atuação, os órgãos responsáveis pelo combate à corrupção e recuperação dos prejuízos por ela causados devem se reunir em uma ação coordenada visando o atingimento de objetivos comuns, deixando de lado vaidades institucionais.

A lei anticorrupção é clara ao fixar a competência para firmar acordos de leniência como sendo da CGU. Por outro lado, o ideal seria operacionalizar estas tratativas em regime de cooperação. O objetivo principal é se evitar decisões sobrepostas de diversos órgãos. Esse tipo de postura pode desmotivar as empresas a colaborarem e, consequentemente, dificultar o desmantelamento das organizações criminosas.

Diante disso, o que se sugere como meio de aperfeiçoamento do uso dos acordos de leniência é que sejam tomadas medidas no sentido de se implementar a mediação durante as tratativas do acordo, com a participação de representantes da CGU, AGU, MPF e TCU, medida a qual pode ser viabilizada mediante Decreto (artigo 84, VI, "a" e pu, da CRFB). O que se propõe possui fundamento legal. A 13.140/2015 possui disposições expressas sobre Mediação na Administração Pública.

E, sendo a competência dos Acordos de Leniência conferida por lei à CGU, não há vedação legal para regulamentação de um modelo de Acordo Global de Leniência com os demais órgãos interessados (Arts. 10 e 16, §§6º da Lei 12.846/2013; Arts. 2º, 21, 30 §1º, 32§ 3º e 40, da Lei 13.140/2015 c/c Arts. 20 e 86, §9º da Lei 12.529/2015). Em entrevista concedida recentemente, Francisco Ortigão, especialista em compliance e anticorrupção, também segue a linha da proposta aqui sugerida:

“(...) As empresas acusadas de corrupção, como as envolvidas na operação "lava jato", terão de enfrentar um longo caminho para regularizar sua situação perante o Executivo e evitar cobranças futuras. Da forma como hoje os acordos de leniência são regulamentados no país, as companhias que buscam segurança são obrigadas a negociar, separadamente, com quatro órgãos: Ministério Público, Ministério da Transparência, Tribunal de Contas e Advocacia-Geral da União. Não existe, no Brasil, previsão de acordo global de leniência, como nos Estados Unidos, onde os órgãos interessados trabalham em conjunto para encerrar a questão. “Há um vácuo legislativo no Brasil e esse é o pior dos mundos para as empresas”, afirma o professor e coordenador do mestrado profissional da FGV-Direito, Mario Engler. Segundo ele, falta uma regulamentação no país que permita a esses órgãos trabalhar em conjunto. (...) evitaria divergências posteriores entre os órgãos – que possuem visões distintas sobre o tema – e mesmo o risco de anulação de acordos. (...) O professor acrescenta que sem um consenso, essas questões vão acabar sendo judicializadas. (...) Com a lacuna hoje existente na lei brasileira, o professor Francisco Ortigão acredita que o melhor caminho seria criar acordos administrativos entre o MP, TCU e Executivo para que os processos de leniência abrangessem obrigatoriamente esses órgãos. Enquanto isso não existir, Ortigão afirma que o prejuízo é de todos, pois os acordos deixam de ser efetivos.”

No mesmo sentido Maurício Zockun:
Com efeito, o acordo de leniência é um dos meios concebidos pela ordem jurídica para tutela do interesse público, permitindo não só a identificação do ilícito ou do seu agente, mas a recondução das práticas da entidade faltosa aos trilhos da legitimidade, sem prejuízo da recomposição do dano causado. Desse modo, não apenas se evita a perpetuação de situação de ilicitude como, adicionalmente, premia-se a solução pacífica de um conflito, sem prejuízo da integral preservação do patrimônio público. (...) Alguma celeuma poderá surgir quando as autoridades envolvidas estiverem em desacordo quando à intensidade da mitigação da penalidade pecuniária imponível à entidade leniente. Uma vez mais, espera-se que os agentes públicos reconheçam neste instrumento negocial um especial modo de pacificar (e não estimular) conflitos sociais (...)

Não se desconhece do relevante papel protagonizado pelo MPF na celebração de acordos com vistas a desmantelar organizações criminosas. Todavia, não sendo estes acordos de natureza penal, não pode o Parquet efetuar acordos de natureza administrativa no âmbito do Poder Executivo, cuja competência é da CGU, conforme recente Acórdão do TRF 4ª Região na Ação de Improbidade 5025956-71.2016.4.04.7000.

Por mais louvável que seja a iniciativa do Ministério Público, trata-se de usurpação de competência. Assim, o que se propõe é que o Poder Público envide esforços no sentido de implementar uma atuação coordenada entre CGU, AGU, MPF e TCU, por meio da regulamentação do instituto da mediação nos Acordos de Leniência, a fim de se dirimir eventuais divergências que surjam entre os envolvidos nas negociações.

Registre-se que não há prejuízo na suspensão de enventuais processos para que se efetivem as tratativas pois os prazos prescricionais ficam suspensos (artigo 16, § 9º, da Lei 12.846/2013 combinado com artigo 14, parágrafo único, da Lei 13.140/2015). Salienta-se, ainda, que recentemente esta articulista participou da Comissão de Mediação do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), realizado em Florianópolis neste ano, no qual foi aprovado o “Enunciado 617: (artigo 3º, §2º; artigo 36, §4º, da Lei 13.140/2015; artigo 17, § 1º, da Lei 8.429/1992) A mediação e a conciliação são compatíveis com o processo judicial de improbidade administrativa”. Na ocasião, não incluímos o Acordo de Leniência por não se tratar de matéria atinente ao processo civil.

Por derradeiro, havendo processos em curso, eventuais valores a maior ou a menor poderão ser compensados ou complementados. Não há risco de prescritibilidade pois o STF, recentemente, fixou a tese da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por danos decorrentes de ilícitos penais ou de atos de improbidade administrativa (RE 669.069).

Com esta breve exposição, espera-se ter contribuído para a reflexão sobre a problemática dos acordos de leniência tal qual vem sendo entabulados atualmente, sendo um dos grandes desafios para o Estado Brasileiro atualmente. Acredita-se firmemente que uma atuação coordenada e cooperada entre CGU, AGU, MPF e TCU seja capaz de aperfeiçoar o uso de instrumento tão relevante, sendo juridicamente possível que isso seja implementado por meio de outro novel instituto, a Mediação Extrajudicial.

BIBLIOGRAFIA:
http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/Mauricio-Zockun/vinculacao-e-discricionariedade-no-acordode- leniencia - Acesso em 20/04/2017
http://www.franciscoortigao.adv.br/2017/03/16/vacuo-legal-poe-em-risco-acordos-de-leniencia/ -Acesso em 16/03/2017
Ação de Improbidade Administrativa nº 5025956-71.2016.4.04.7000/TRF4

Por Isabela Bessa é advogada da União
Fonte: ConJur

quinta-feira, 7 de setembro de 2017

A crise de Litigiosidade no Brasil e o marco legal da mediação

Visão sistêmica
Segundo o relatório elaborado no ano de 2015, disponibilizado pelo programa “Justiça em Números” (CNJ), os altos índices de carga contenciosa no Brasil apontaram um aumento desproporcional no número de ações judiciais, reforçando-se a percepção de crise de litigiosidade e morosidade da Justiça1.

Esse cenário revelou que a sociedade contemporânea esteve por muito tempo pautada nos ideias de competitividade e individualismo, que desencadearam, por consequência, um processo de antagonismo social, percebido pelo aumento do número de demandas em estoque2. O clima de excessiva judicialização trouxe à tona, então, a necessidade de mudança no comportamento de todos os envolvidos no sistema de justiça, na direção de se valorizar práticas cooperativas e empáticas que tornem os usuários menos dependentes da cultura da sentença.

Após o incentivo dos meios consensuais pela Política Pública estabelecida na Resolução nº 125/2010do CNJ, como forma de se promover a cultura do consenso,foi dada forma jurídica à Mediação de Conflitos, com a inserção do instituto na Lei nº 13.140/2015.
 
O marco legal optou por trazer um conceito de mediação, estabelecendo que se trata de uma técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório que escolhido ou aceito pelas partes as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. Contudo, tal definição é objeto de crítica por parte da doutrina, sob a alegação de que confunde a mediação com a conciliação, já que apenas nesta última é possível que o facilitador (conciliador) faça sugestões
às partes3.

Para que o procedimento da mediação seja levado a sério, algumas diretrizes comportamentais precisam ser consideradas. Por essa razão, a técnica se orienta por princípios, que devem ser observados por todos os sujeitos (participantes, mediadores, representantes legais, etc.). Dentre eles, destacam-se a imparcialidade do mediador e a proteção da confidencialidade das informações divulgadas durante as sessões (que só pode ser mitigada em hipóteses excepcionais).
 
A Lei também traz a possibilidade de que o conflito possa ser tratado de forma total ou parcial por meio da mediação. Nesse sentido, nada impede que parte do conflito seja tratado pela via judicial e outra pela via consensual. Trata-se de uma escolha que deve ser feita pelas partes.

No que diz respeito aos conflitos que versem sobre direitos indisponíveis que admitam a transação, o marco legal estabeleceu a necessidade de que seja o eventual acordo homologado pelo juiz, com a oitiva do membro do Ministério Público, para que possa produzir efeitos. Tal disposição também é alvo de críticas, por estabelecer a necessidade de se recorrer ao Judiciário, ainda que a parte tenha optado pela mediação extrajudicial.

O profissional facilitador da mediação é denominado mediador,que atua como verdadeiro construtor de pontes, já que ajuda as partes a atravessarem o rio da vida. Seu ofício se destaca por criar as condições necessárias para que os processos de comunicação transcorram de forma eficaz entre os envolvidos. Para isso, ele se vale de suas habilidades sociais e das ferramentas para gerar mudanças nas posturas dos participantes.

Pode atuar como mediador judicial qualquer pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha formação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos Tribunais. 

Pode funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e que se considere capacitada para fazer mediação. Além desses requisitos, importante destacar a necessidade de que o mediador seja empático, ou seja, que seja treinado para lidar com posturas resistentes e competitivas,familiares de quem só conhece a forma contenciosa para lidar com as controvérsias. Em se tratando de algo novo para os usuários do sistema de justiça, as habilidades e capacidades do Mediador poderão fazer a diferença na percepção da credibilidade da mediação. Daí a importância da capacitação e treinamento permanente desses profissionais.

A mediação privilegia o cuidado afetivo do conflito, pois considera, além das questões jurídicas, os sentimentos e reais interesses das partes. Nesse sentido, a crise de litigiosidade pode ser vista como uma oportunidade de redução da dependência cultural da sentença. Nesse caminho, o método é uma das formas não adversariais que merecem ser incentivadas, junto com outras práticas cooperativas e empáticas que promovam uma melhor convivência com as diferenças. 
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1 GOULART; Juliana Ribeiro; GONÇALVES, Jéssica. Breves considerações obre a Lei de Mediação. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/breves-consideracoes-sobre-a-lei/ Acesso em 20 mar.2017.

2 SPENGLER. Fabiana Marion; NETO, Theobaldo Spengler (Org.) Mediação, Conciliação e arbitragem. Artigo por artigo de acordo com a Lei n 13.140/2015, Lei n. 9.307/1996, Lei n. 13.105/2015 e com a Resolução n. 125/2010 do CNJ (Emendas I e II). Rio de Janeiro: FGV
Editora, 2016, p. 19.

3 CALMON. Petronio. In: SPENGLER. Fabiana Marion; NETO, Theobaldo Spengler (Org.) Mediação, Conciliação e arbitragem. Artigo por artigo de acordo com a Lei n. 13.140/2015, Lei n. 9.307/1996, Lei n. 13.105/2015 e com a Resolução n. 125/2010 do CNJ (Emendas I e II).
Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016, p. 14.

Referências
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2015: ano-base 2014. Brasília: CNJ, 2013. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros. Acesso 27 dez.2015.

GOULART; Juliana Ribeiro; GONÇALVES, Jéssica. Breves considerações obre a Lei de Mediação. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/breves-consideracoes-sobre-a-lei/ Acesso
em 20 mar. 2017.

SPENGLER. Fabiana Marion; NETO, Theobaldo Spengler (Org.) Mediação, Conciliação e arbitragem. Artigo por artigo de acordo com a Lei n. 13.140/2015, Lei n. 9.307/1996, Lei n. 13.105/2015 e com a Resolução n. 125/2010 do CNJ (Emendas I e II). Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016.

Fonte: Revista Resultado nº 56
Por Juliana Goulart, Advogada. Especialista em Direito Processual pelo CESUSC. Mestranda pela UFSC. Frequenta curso de Mediação Empresarial pela CBMAE. Coordenadora do grupo de pesquisa “Mediação como Política Pública” da UFSC.

quarta-feira, 6 de setembro de 2017

Arbitragem na Nova Era do Processo Trabalhista

1. INTRODUÇÃO
Atualmente está pacificado o entendimento de que há jurisdição perante a arbitragem, sendo que as sentenças proferidas pelo árbitro ou árbitros têm a mesma força e geram os mesmos efeitos que as sentenças proferidas pelos juízes perante o Poder Judiciário.

Carlos Alberto Carmona, um dos maiores estudiosos da arbitragem, afirma que “a discussão sobre arbitragem e jurisdição não é meramente acadêmica. A jurisdicionalização da arbitragem é uma realidade, que o legislador brasileiro já reconheceu. Resta saber se haverá coragem suficiente para libertar o instituto das teias a que se encontra preso para torná-lo novamente útil e viável a nível interno”.

2. ARBITRAGEM NA TEORIA GERALDO PROCESSO
Sendo, atualmente, pacífico o entendimento que há jurisdição perante a arbitragem, as atividades exercidas ocorrerão dentro de um processo, o processo arbitral e, portanto, enquadrado dentro da teoria geral do processo.

Tratando da teoria geral do processo, não há como olvidar as lições de Cândido Rangel Dinamarco[1], que com muita clareza expõe a respeito do tema, nos seguintes termos, existindo na arbitragem um processo e nesse processo exercendo-se jurisdição, ação e defesa, é natural que seu estudo sistemático passe pela teoria geral do processo e por esses seus institutos fundamentais, antes de chegar ao enfoque especializado da arbitragem em si mesma …A própria Lei de Arbitragem, ao proclamar que “serão sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento” (art. 21, § 2º), está a explicitar a consciência que teve o legislador de que o processo arbitral, sendo um processo, sujeita-se aos ditames do direito processual constitucional, no qual reside o comando supremo do exercício da jurisdição e da realização de todo processo, jurisdicional ou não … Ainda quando se trate de litígio de natureza trabalhista admissível no juízo arbitral, ainda nesse caso o processo perante os árbitros tem o nítido perfil de um processo civil(g.n.).

3. A REFORMA TRABALHISTA
A Reforma Trabalhista aprovada em julho deste ano, veio para trazer a modernização das regras de direito material e processual, adequando-as à realidade atual, e mais que isso, à realidade já vivenciada em muitos tribunais do país.

Podemos considerar que a alteração da legislação trabalhista e do processo do trabalho faz parte da nova era do processo, para agregá-lo ao contexto das instituições sociais e políticas da nação, reconhecida sua missão relativa ao bem-comum. Daí falar-se nos escopos sociais do processo, em seus escopos políticos e só num segundo plano em seu escopo jurídico de dar atuação à lei material. Afinal, processo e direito material compõem a estrutura jurídica das nações e acima da missão de um perante o outro paira a grande responsabilidade de ambos perante os membros da comunidade.

Com essa consciência é que foi inserido o art. 507-A na CLT, pela Lei nº 13.467 de 13 de julho de 2017 (reforma trabalhista), a possibilidade de adoção do procedimento arbitral para solucionar os conflitos individuais trabalhistas.

Em que pese a Constituição Federal, em seu art. 114 prever a possibilidade de utilização da arbitragem para a solução de conflitos em dissídios coletivos, restava omissa quanto à utilização na esfera dos conflitos individuais trabalhistas, fato que causava insegurança jurídica aos que optavam por utilizá-la como meio alternativo.

Além disso, a aplicação da Arbitragem na esfera dos direitos individuais esbarrava justamente na disponibilidade desses direitos eis que para um conflito ser submetido à arbitragem é necessário além da capacidade para contratar das partes, a existência de direitos patrimoniais disponíveis, que possam ser negociados, o que acabava por invalidar a sentença arbitral quando era submetida ao Judiciário.

Com efeito, esse impasse foi solucionado pela doutrina e jurisprudência nos últimos anos. Concluiu-se que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis durante todo o pacto laboral, porém disponíveis após o término do contrato de trabalho, fato que torna a utilização da arbitragem plenamente possível.

Outrossim, não há como negar tratar-se de direito que autoriza a composição e portanto podendo ser objeto de negócio jurídico processual, inclusive com a eleição da arbitragem como meio de solução de eventual conflito de interesses[2], pelo simples fato das conciliações serem estimuladas perante a Justiça do Trabalho, tendo inclusive semanas reservadas para a realização dessas transações.

Com efeito, a possibilidade de inserção nos contratos individuais de trabalho, com a concordância do empregado, da cláusula compromissória de arbitragem para os empregados que receberem remuneração superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (aproximadamente R$ 11.000,00), representa uma clara tentativa de migração da jurisdição estadual para a jurisdição arbitral, tendo em vista a sedimentação do entendimento de equiparação de ambas para todos os fins de Direito.

O procedimento será definido em comum acordo pelas partes e será julgado por um número ímpar de árbitros, podendo inclusive ser apreciado por árbitro único escolhido em comum acordo pelas partes envolvidas (empregador e empregado). Em atenção ao princípio processual da celeridade, somado ao alto knowhow do assunto em conflito por parte do arbitro, temos que da decisão proferida em arbitragem não caberá recurso e portanto ela poderá ser imediatamente executada na Justiça Comum, o que nada mais é do que uma integração jurisdicional em busca do bem comum e da pacificação das relações sociais. 

4. CONCLUSÃO
A realidade é que nos encontramos em um momento histórico onde é privilegiada a paz social e priorizado e valorizado mundialmente os meios alternativos de solução de conflitos, sendo que apenas uma mínima/residual parte ficará restrita à apreciação do Poder Judiciário, não sendo mais possível pensar-se em um Estado que deve prover tudo a todos e, nessa nova perspectiva é que a arbitragem foi inserida como meio de solução de conflito de interesse na esfera individual trabalhista.

A Reforma trabalhista inseriu no seu âmbito uma nova era, rempendo dogmas, temores e preconceitos, numa releitura de princípios tradicionais e tentativa de afeiçoar sua interpretação às exigências do tempo.

Essas inovações constituem resposta aos estímulos da própria sociedade. Não são o fruto arbitrário da imaginação dos reformadores, mas reflexo de estudos e do anseio da própria sociedade.

Notas e Referências:
[1] A Arbitragem na Teoria Geral do Processo, Editora Malheiros, junho/2013, PP. 15-17.
[2] Como todo e qualquer negócio jurídico processual, a eleição da arbitragem como forma de solução do conflito de interesse, ficará sujeito a apreciação do juiz que poderá anular referida cláusula se violar questão de ordem pública, for abusiva ou for verificada a vulnerabilidade de uma parte em relação  a outra.

Por Márcia Conceição Alves Dinamarco é Doutora em Direito Econômico das Relações Sociais e Mestre em Direito Processual Civil, ambos os títulos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Assistente-mestre na PUC-SP, Professora convidada para ministrar aulas em diversas faculdades e cursos, autora de livros e artigos jurídicos, advogada militante e diretora do IASP e  Ana Carolina Calvo Tiberio é advogada formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, administradora de empresas pelo Insper, especializada em Direito do Trabalho pela Fundação Getúlio Vargas.
Fonte: empóriododireito

sábado, 2 de setembro de 2017

Judicialização da mediação: avanço ou retrocesso?

Tratamento adequado dos conflitos
A morosidade dos processos e a burocratização na sua gestão, a falta de informação e orientação aos jurisdicionados, as deficiências do patrocínio gratuito, aliados ao elevado grau de litigiosidade, próprio da sociedade contemporânea, tem levado uma excessiva sobrecarga de juízes e tribunais. Consequência deste cenário é a obstrução das vias de acesso à justiça, acarretando o descrédito da sociedade no Poder Judiciário. Assim, a crise da justiça é, em grande parte, responsável pelo renascimento das vias conciliativas[1].

O movimento pelo acesso à tutela jurisdicional efetiva passou pela ampliação das oportunidades de conciliação, bem como pela difusão da mediação e de outros métodos de solução de conflitos, em que a sociedade civil atua como protagonista da solução da controvérsia[2]. Nesse contexto, a mediação foi inserida no âmbito do processo judicial com a publicação da Lei 13.140, de 2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias, bem do Código de Processo Civil de 2015, que disciplina a mediação como meio de solução de conflitos. Nos termos da exposição de motivos, o novo diploma processual deu ênfase à possibilidade de as partes colocarem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação, entendendo o legislador que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz[3]. Com efeito, o estímulo à adoção de meios consensuais não é novidade, uma vez que desde 2010 institui-se no Brasil a política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos. Por meio da Resolução 125/2010, do Conselho Nacional de Justiça, que até a edição do novo Código de Processo Civil era o mais importante instrumento normativo sobre mediação e conciliação, houve estímulo à adoção da autocomposição.

Contudo, a preocupação excessiva em vincular à mediação à redução do demandismo brasileiro e ligá-la a promessa de celeridade e descongestionamento dos tribunais brasileiros, pode distanciá-la do objetivo de promover uma mudança nas relações interpessoais das partes envolvidas. Ou seja, a mediação como possibilidade de melhoria das relações interpessoais se voltará tão somente para a resolução do conflito e cederá espaço para o cumprimento de metas numéricas[4].

O Conselho Nacional de Justiça instituiu metas a serem cumpridas pelo Poder Judiciário, dentre as quais se destaca a que estabelece que os Centros Judiciários de Solução de Conflitos – CEJUSC, homologuem o maior número de acordos pré-processuais, por mediação ou conciliação, que as médias das sentenças homologatórias das unidades judiciárias correlatas. Ou seja, claramente o CNJ estimulou o uso da mediação para a realização de acordos, como alternativa para evitar a judicialização de conflitos. No entanto, se a lógica da mediação judicial for a resolução dos conflitos simplesmente para a redução de demandas, ou para garantia da celeridade processual, ela estará fadada a ser mero instrumento de reprodução de acordos, por vezes não satisfatórios, a exemplo do que muitas vezes acontece no âmbito da conciliação judicial. Com o mero propósito de garantir celeridade e esvaziamento dos tribunais, a mediação judicial corre o risco de insucesso, como vem ocorrendo em parte com a conciliação, porque a sua essência é incompatível com a lógica produtivista e adversarial do Poder Judiciário[5].

O procedimento da mediação deve atender ao tempo das partes, de modo que elas possam amadurecer sua visão sobre o conflito e retomar as relações interpessoais perdidas, por meio do diálogo, o que não pode ser atingido unicamente por acordos ou metas[6]. Outrossim, a regulamentação e implementação dos meios consensuais de solução de controvérsias deveria basear-se no objetivo de proporcionar meios mais adequados à resolução de determinados conflitos, considerando suas peculiaridades e complexidades, e não como solução para os males que assolam o Poder Judiciário brasileiro.

A aposta de que a mediação seria a panaceia para todos os males do Poder Judiciário Brasileiro, especialmente o problema do seu congestionamento, levou a regulamentação da mediação como uma fase do processo, tradicionalmente organizado sob a ótica binária adversarial e litigiosa. Todavia, parece um paradoxo falar em consenso dentro de uma estrutura organizada pela lógica do contraditório[7], que carrega a ideia de adversarialidade, de culpado ou inocente, dos binarismos do vencedor ou perdedor[8]. Nesse sentido, a estrutura processual pode obstaculizar o consenso, uma vez que é baseada no contraditório o que pode gerar um paradoxo em face dos meios consensuais.

O processo brasileiro tem por base um paradigma de resolução de controvérsias que se desenvolve em um ambiente competitivo e, portanto, desfavorável a uma visão colaborativa. Nosso sistema jurisdicional é repleto de dogmas e procedimentos que são desconexos com os fins dialógicos e de decisões compartilhadas da mediação[9]. Em outras palavras, “o processo judicial brasileiro não comporta o consenso e o diálogo como formas de administração do conflito, uma vez que está centrado tanto no princípio como na lógica do contraditório”[10].

A este respeito, Petrônio Calmon[11] aduz que o Conselho Nacional de Justiça se equivoca ao tentar criar uma atividade, na sua concepção, impossível, ou seja, a mediação judicial. Para o autor o Poder Judiciário, atualmente não consegue exercer de forma adequada a sua função primordial de julgar e assim “não deveria sequer tentar dar um passo maior do que as pernas; deveria ter se limitado a consolidar e aplicar a conciliação, mecanismo de incentivo ao acordo totalmente compatível com a atividade judicial”. Ainda, aponta que a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça “contribui para desviar a sociedade do que deveria estar fazendo com liberdade e sem intervenção estatal, ou seja, buscar mudança de paradigma.”

No mesmo sentido, Humberto Dalla Bernardina de Pinho e Michele Pedrosa Paumgartten[12], apontam que a institucionalização da mediação acaba por enfraquecer a escolha das partes envolvidas e implica na perda da sua identidade, pois ela passa a se aproximar cada vez mais da adjudicação. Ainda, referem os autores que um sistema de mediação incidental não parece ser o ideal, já que mesmo assim haveria a movimentação da máquina estatal o que, em muitos casos, poderia ser evitado.

Embora possa ser cedo para responder se houve avanço ou retrocesso, já se pode afirmar que o respeito a essência da mediação exige que ela seja desburocratizada e minimamente regulada, a fim de viabilizar uma maior aproximação das pessoas e uma forma diferenciada de resolução de seus conflitos. A mediação não pode ser encarada apenas como uma política judiciária, mas deve ser concebida como um serviço universal que não pode e não deve ser estimulada apenas como instrumento para a redução de demandas em tramite e meio para desafogar o Poder Judiciário.

Notas e Referências: 
[1] GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da justiça conciliativa. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). Mediação e Gerenciamento de Processo. São Paulo: Atlas, 2007.
[2] VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. São Paulo: Método, 2014.
[3] SENADO. Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil. Disponível em: https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 13/08/2016.
[4] ORSINI, Adriana Goulart de Sena. SILVA, Nathane Fernandes da. Entre a promessa e a efetividade da mediação: uma análise da mediação no contexto brasileiro. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 18, n. 115, jun./set., 2016, p. 344. Disponível em: https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/1148. Acesso em: 01/06/2017.
[5] Ibidem, p. 344.
[6] Ibidem, p. 345
[7] A lógica do contraditório é um método de constituição do saber jurídico e de socialização dos operadores do campo do direito que não se confunde com o princípio do contraditório, embora nele encontre eco e inspiração.
[8] ORSINI, Adriana Goulart de Sena. SILVA, Nathane Fernandes da. Entre a promessa e a efetividade da mediação: uma análise da mediação no contexto brasileiro. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, v. 18, n. 115, jun./set., 2016, p. 339. Disponível em: https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/1148. Acesso em: 01/06/2017.
[9] Ibidem, p. 339.
[10] MELLO, Kátia Sento Sé. BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. Mediação e conciliação no Judiciário: Dilemas e significados. Dilemas: Revista de Estudos de Conflito e Controle Social. Rio de Janeiro, v. 4, n. 1, jan./março, 2011. Disponível em: https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:4D-2vTlETccJ:https://revistas.ufrj.br/index.php/dilemas/article/download/7208/5801+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br. Acesso em: 01/06/2017.
[11] CALMON, Petronio. Fundamentos da mediação e da conciliação. 3. ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2015, p. 136.
[12] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; PAUMGARTEN, Michele Pedrosa. Os desafios para a integração entre o sistema jurisdicional e a mediação a partir do novo Código de Processo Civil. Quais as perspectivas para a justiça brasileira? In: ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina; PELAJO, Samantha. (Org.). A mediação no novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Atlas, 2016. p. 1-32.
Por Ardala Marta Corso é Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Pós-graduada em Processo Civil pela Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Mestranda em Direito e Sociedade pelo Unilasalle, Canoas. Integrante do grupo de pesquisas Teorias Sociais do Direito. Advogada.
Fonte: Empório do Direit

quarta-feira, 30 de agosto de 2017

6 passos para uma negociação bem-sucedida

William Ury
Dicas certeiras
Você já parou para pensar em quantas vezes se depara com situações que exigem uma postura de negociador em seu cotidiano? 

Essa é uma das perguntas que mais tem feito aos seus alunos o antropólogo e professor de Harvard William Ury, especialista na arte de construir consensos, que acredita que o mundo está passando por uma nova era para as relações humanas. 

Autor dos best-sellers "Como chegar ao sim" e "Como chegar ao sim com você mesmo", ele se dedica há 35 anos à atuação como conselheiro e mediador de conflitos políticos e sociais ao redor do mundo, além de impasses empresariais. 

O caso mais emblemático aqui no Brasil foi a disputa entre o empresário Abilio Diniz e Jean-Charles Naori, presidente do grupo Casino. Mais recentemente, Ury trabalhou nas tensas negociações entre o governo colombiano e as Farc (Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia).

Em uma palestra em agosto de 2016, o antropólogo defendeu a importância da negociação para bons resultados nas vidas pessoal e profissional e deu dicas aos participantes sobre como aprimorar a técnica. "As pirâmides de poder estão caminhando para a horizontalidade, através das negociações, acompanhadas pela revolução digital. Cada vez mais, nosso sucesso depende das nossas negociações", observa Ury. 

Para ele, a essência de uma negociação bem-sucedida está na transformação do confronto entre as partes em cooperação. O especialista defende que é preciso buscar resultados que levem em consideração os envolvidos direta e indiretamente, além de todo o ambiente em que a negociação está se consolidando. Essa seria a verdadeira "relação ganha-ganha-ganha".

Baixar as armaduras e recolher as armas por uma postura cooperativa entre as partes pode ser a chave do sucesso para muitos negócios e relações em diferenças esferas da atividade humana. É preciso encarnar a figura do negociador reflexivo, defende Ury. Para isso, mais do que focar nos resultados, o interessado tem que estar disposto a aprender com os processos, ter paciência e entender que nem sempre uma derrota poderá ser evitada. De todo modo, com as técnicas a seguir, as chances de sucesso tendem a crescer significativamente. Elas podem ser usadas em variados contextos, mas o antropólogo ressalta uma situação específica que precisa ser sempre levada em conta, mas que não raramente é ignorada: "a negociação mais difícil é com nós mesmos".

Passo 1: Para resolver rápido, aja devagar
Pode soar paradoxal, mas, se você quiser avançar rapidamente em uma negociação, terá que ir devagar. Em vez de reagir às demandas das outras partes, observe seu próprio comportamento, suas emoções. É tempo de tranquilidade, estudo e compreensão, momento que Ury costuma chamar de "visita à varanda" -- um local que possibilita análise mais sensata e distanciada dos fatos. É preciso entender as motivações e desejos que estão em jogo com as partes envolvidas. Depois, reflita sobre os seus próprios interesses verdadeiros. O que você realmente deseja? Por quê? Insista. De início, vale outra dica importante: nem sempre o melhor negócio é o exato ponto entre os interessados.

Passo 2: As saídas
É hora de quebrar a cabeça para buscar o maior número de alternativas possível. Deixe de culpar os outros pelos problemas e comece a assumir as responsabilidades e tente desenvolver a melhor saída para a satisfação de seus interesses se você não pode chegar a um acordo com o outro lado. Quão menos dependente estiver daquela negociação, mais simples será avançar, buscar alternativas viáveis, dialogar. Este é o momento para listar alternativas modestas e irrevogáveis -- toda opção interessante é válida.

Passo 3: Escute e respeite
Esta etapa marca o retorno às negociações. Para avançar agora, é importante ter paciência e estar aberto a ouvir tudo que as partes envolvidas têm a dizer. Descubra quais são os reais interesses deles em seus mais diversos níveis, dê atenção e valor ao que é colocado à mesa. Pergunte "por quê?", mas principalmente agora "por que não?" e estabeleça os critérios justos para que a negociação avance em detalhes.

Passo 4: Colocando a mão na massa
Passada essa fase, é hora de refazer o quadro-geral da negociação e colocar a mão na massa. "Podemos pensar, agir e conduzir nossos relacionamentos como se o universo fosse essencialmente um amigável lugar e a vida estivesse do nosso lado?", questiona Ury. Evite refutar, tente reconduzir, e mude o foco das posições para os interesses e opções. Muitas vezes há mais de uma posição possível para atender a um interesse. Olhe para os ganhos mútuos do acordo e avance. É hora de negociar, com respeito e atenção aos objetivos das outras partes.

Passo 5: O "não" faz parte
Não se frustre com as respostas negativas ao longo de uma negociação; elas também são parte do processo. Em vez disso, procure as brechas em cada "não" recebido, descubra campos em que haja oportunidade de avançar e reformule sua proposta, insista em alternativas para a construção de um consenso. Convença as outras partes dos benefícios que um acordo poderia representar aos seus interesses, mostre como os reais desejos delas seriam atendidos e esteja aberto às contraditas. Mas atenção: lembre-se sempre dos seus objetivos e saiba até que ponto é interessante continuar a oferecer concessões em busca de um acordo. Como diz Ury, uma boa negociação não tem vencedores nem perdedores.

Passo 6: A ponte de ouro
Você já notou que, em certas circunstâncias, quanto mais puxa, tenta persuadir e insiste, mais resistência da outra parte enfrentará (e muitas vezes inconscientemente)? A pressão muitas vezes torna mais difícil para o outro interessado aceitar sua proposta, uma vez que tende a se sentir cerceado, intimidado. "Em vez de puxar a outra parte em direção a um acordo, você precisa fazer o oposto. É necessário conduzi-los à direção que você quer que ele se mova. Sua missão é construir uma ponte de ouro através do abismo", recomenda Ury. Para isso, às vezes é necessária uma terceira parte capaz de consolidar o consenso. No entanto, na ausência dessa possibilidade, a iniciativa terá de vir de você.

"Em vez de começar de onde você está -- o que é nosso instinto --, você precisa começar de onde a outra pessoa está para guiá-la em direção a um possível acordo", explica o especialista. Este é o momento de andar lado a lado com as partes envolvidas na negociação para que se alcance o consenso. "Construir uma ponte de ouro significa tornar mais simples para o outro lado superar os obstáculos mais comuns em um acordo. Significa envolvê-los ativamente na elaboração de uma solução com ideias deles também, não apenas suas. Significa satisfazer os interesses deles não satisfeitos. É assim que se torna o processo de negociação o mais fácil possível", conclui o antropólogo.

Por Prof. Rogerio Monteles
Fonte: InfoMoney

quinta-feira, 24 de agosto de 2017

Online Dispute Resolution (ODR) e a ruptura no ecossistema da resolução de disputas

complaint“Bom, ruim ou indiferente, se você não está investindo em novas tecnologias, você será deixado para trás.”
Philip Green

A resolução alternativa de conflitos (ADR) consiste na utilização de mecanismos para dirimir conflitos sem a interferência do Estado e seu Poder Judiciário, tais como a conciliação, a mediação, a arbitragem e, inclusive, a negociação. Embora os métodos ADR tenham retornado ao centro dos holofotes nos últimos vinte anos, a verdade é que eles antecedem o surgimento da sociedade contemporânea (ou da nossa sociedade).

De fato, apesar de não haver um registro preciso que indique o momento exato em que esses métodos surgiram na história da humanidade, há indícios de que sua utilização preceda a própria formação do Estado Democrático de Direito e suas instituições. O motivo disso é simples: uma vez que, entre os povos antigos, não havia um estado organizado dotado de estrutura judiciária, formas alternativas de composição representavam a regra dentre os meios disponíveis para solucionar os conflitos entre as pessoas. Há, inclusive, evidências do uso da mediação na Mesopotâmia há mais de cinco mil anos.[1]

Da mesma forma, em um passado menos remoto, há registros de utilização frequente dos métodos ADR na Inglaterra Medieval.[2] Contudo, com a formação dos Estados na Europa Central, unificados sob o absolutismo dos monarcas, os métodos alternativos de resolução de controvérsias foram perdendo espaço aos poucos. Ao longo da história, as políticas mercantilistas acabaram por torná-los ora obsoletos, ora auxiliares ao complexo judiciário, uma vez que o estado interventor precisava manter o monopólio jurisdicional. Partindo da premissa de que o Estado soberano, como conhecemos hoje, nem sempre existiu, é de se questionar se os métodos ADR não são, de fato, os métodos tradicionais de resolução de disputas.

De toda forma, é constatável, portanto, que, pela dinâmica da transformação das civilizações, a resolução de disputas nunca alcançou um estado da arte estável e perene; o que ocorreu, na realidade, foi sua constante mutação para que os indivíduos encontrassem a melhor forma de resolver suas diferenças.

Atualmente, com o surgimento da rede mundial de computadores e, consequentemente, a criação de atividades comerciais realizadas exclusivamente via internet, como, por exemplo, o e-commerce[3], instituiu-se a necessidade de criação de uma nova modalidade de resolução de conflitos que se desenvolvesse puramente online. Desse contexto, surge a Online Dispute Resolution (ODR) que pode abranger várias técnicas específicas de ADR[4], enquanto utiliza-se de uma rede como local virtual para a solução de uma disputa. É, verdadeiramente, o casamento da tecnologia da informação com os meios alternativos de resolução de controvérsias.

Com efeito, os meios da ODR objetivam facilitar tanto o acesso à justiça, devido a desburocratização e a diminuição de custos, quanto resolver disputas de forma mais célere e eficientes que os métodos ADR tradicionais. Em suma, o instituto surge com a necessidade de derrubar todos os obstáculos presentes nas modalidades offline (tradicionais) de resolução de disputas.

Os precursores da ODR foram os professores Ethan Katsh e Janet Rifkin, os quais, em 1997, fundaram o National Center for Technology and Dispute Resolution (NCDR), vinculado à Universidade de Massachussets, com o objetivo de fomentar tecnologia da informação e gerenciamento de conflitos[5], e escreveram o primeiro livro sobre o tema em 2001[6]. Após isso, diversas instituições renomadas passaram a explorar a ODR, tais como o Departamento de Comércio dos Estados Unidos da América, a Organização Mundial de Propriedade Intelectual (WIPO), e a Conferência de Haia sobre Direito Internacional Privado.[7]

Como exemplo prático, há o SquareTrade, um dos sistemas pioneiros da ODR, utilizado pela eBay, gigante do comércio eletrônico, para resolver as disputas entre os usuários que se utilizam da sua plataforma de compra e venda (consumer to consumer ou C2C). Para quem não conhece, o eBay é uma plataforma global de negociações, onde qualquer pessoa cadastrada pode anunciar e adquirir bens de outros usuários. O sistema de resolução de disputas permite que compradores e vendedores insatisfeitos abram reclamações a custo zero. Por meio de algoritmos[8], o software guia os usuários através de uma série de perguntas e explicações a fim de ajudá-los a alcançar uma solução amigável[9].

Além do método exclusivamente autocompositivo sem a intervenção de um terceiro, o sistema oferece, ainda, a opção da contratação de um mediador no ambiente virtual pela singela quantia de US$ 15,00, o restante dos custos é subsidiado pelo eBay[10]. A fórmula, ao mesmo tempo simples e inovadora, é um sucesso estrondoso, sendo responsável por resolver a marca de sessenta milhões de disputas entre seus usuários por ano[11].

Nessa onda, outros softwares foram desenvolvidos com arquiteturas semelhantes para resolver disputas de forma análoga. Em 2002, o Ministério da Justiça da Inglaterra e do País de Gales, lançou o programa Money Claim Online que permite que usuários possam “ajuizar” ações de cobrança no valor de até ‎£ 100.000,00. A informação é de que essas cortes virtuais são capazes de resolver mais de 60.000 casos por ano[12].

Em 2009, no mesmo sentido, a União Europeia emanou a Diretiva nº 2009/22/EC regulando a utilização de uma plataforma ODR para a resolução de conflitos envolvendo consumidores dos países membros[13]. No mês de fevereiro de 2016, o software foi lançado ao público com a finalidade de permitir que consumidores e fornecedores ou prestadores de serviços resolvessem suas disputas de uma forma rápida e fora dos tribunais[14].

Embora a ODR esteja se expandido a todo o vapor no mundo, os seus métodos ainda estão restritos a controvérsias mais simples e que se adéquam a parâmetros pré-definidos. No estágio atual das coisas, ainda é praticamente inimaginável cogitar-se da sua utilização em causas complexas, com valores vultosos em jogo, e que demandem a produção de provas volumosas ou complexas[15].

Os litígios envolvendo o direito do consumidor, que, na maior parte das vezes, têm como pano de fundo questões de fato e de direito extremamente simples, representam uma grande fatia do acervo judiciário[16]. Para se ter uma ideia, de 2006 a 2012, o número de processos envolvendo questões consumeristas quadruplicou no Supremo Tribunal Federal, conforme apontou estudo da Fundação Getúlio Vargas[17]. Se o aparato da justiça fosse amplamente acessível, barato e rápido, o presente artigo sequer existiria, mas a verdade, como sabemos, é outra: o Poder Judiciário está superlotado e a máquina pública, à beira de um colapso. Litigar convencionalmente nos tribunais é custoso, lento e, muitas vezes, ineficiente[18].

No Brasil, timidamente, softwares de ODR vêm ganhando espaço. No banco de dados da Associação Brasileira de Lawtechs & Legaltechs (AB2L) – entidade que visa apoiar o desenvolvimento de empresas que oferecem produtos ou serviços inovadores por meio do uso de recursos tecnológicos para a área jurídica –, encontramos as empresas Acordo Fechado, Concilie Online, eConciliar, Jussto, Mol e Sem Processo, as quais prestam serviços de resolução de disputas no campo virtual[19]. Contudo, em pesquisa nacional sobre o cenário de tecnologias para o mercado jurídico realizada pela referida associação, verificou-se que a demanda do mercado por plataformas de negociações de acordo é de apenas 2%[20].

ab2l
A nosso ver, a baixa procura por ODR se deve em grande parte por conta da falta do conhecimento dos potenciais usuários acerca dos benefícios de resolver suas controvérsias através de uma plataforma online[21]. Embora poucos advogados e escritórios de advocacia levem o ODR a sério, é certo que, em um curto espaço de tempo, essa forma virtual e alternativa de resolver conflitos causará uma ruptura na área mais antiga e perene da prestação de serviços advocatícios: o litígio. Nas palavras do professor Richard Susskind, inevitavelmente, os métodos ODR tomarão de assalto esse mercado, fazendo surgir uma excelente oportunidade para novos players assumirem esse setor inexplorado[22].

Sem dúvidas, a propagação em massa dos métodos ODR servirá para melhorar o acesso à justiça e aumentar a pacificação social, uma vez que eles seriam capazes de reduzir a judicialização de conflitos corriqueiros e de natureza mais simples, mas que representam parte substancial da massa de litígios. Além disso, os ODRs são perfeitamente adequados para desonerar a máquina pública, permitindo que a arrecadação tributária seja destinada para outros fins mais urgentes. Como sociedade, devemos pensar melhor se realmente queremos investir uma larga parcela dos nossos limitados recursos públicos no Poder Judiciário quando existem alternativas mais velozes e menos custosas à disposição. A eficiência proporcionada pelos métodos de ODR é também uma questão de justiça social.

[1]“A doutrina costuma afirmar que, nas contendas entre as primitivas tribos, existiam procedimentos pacíficos, tais como mediação e arbitragem. Na base da especulação sobre as possíveis soluções de contendas entre Egito, Creta, Assíria e Babilônia, supõe-se que a mediação fosse empregada, citando-se, mesmo, um caso de arbitragem entre Cidades-Estado da Babilônia, cerca do ano 3000 antes de Cristo. Ainda no Oriente antigo, menciona-se o caso dos hebreus, que, na câmara composta de três árbitros, a Beth-Din, resolviam todas as pendências de direito privado, pela via arbitral.” (LEMOS, Luciano Braga; LEMOS, Rodrigo Braga. A arbitragem e o direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 21)
[2] BORN, Gary. Beach Books, for International Arbitration Lawyers. Kluwer Arbitration Blog. Disponível em: http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2013/07/26/beach-books-for-international-arbitration-lawyers/– Acesso em 23 de maio 2017.
[3] KATSH, Ethan; RIFKIN, Janet; GAITENBY, Alan. E-Commerce, E-Disputes, and E-Dispute Resolution: In the Shadow of “eBay Law”. University of Massachusetts Review. Disponível em: http://www.umass.edu/cyber/katsh.pdf – Acesso em 21 de junho 2017.
[4] SCHULTZ, Thomas et al. Online Dispute Resolution: the state of the art and the issues. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=899079 – Acesso em 21 de junho 2017.
[5] NCDR. Mission. The National Center for Technology and Dispute Resolution. Disponível em: http://odr.info/mission/ – Acesso em 01 de maio 2017.
[6] KATSH, Ethan; RIFKIN, Janet. Online Dispute resolution – resolving conflicts in cyberspace. Nova York: John Wiley & Sons, 2001.
[7] BETANCOURT, Julio César; ZLATANSKA, Elina. Online Dispute Resolution (ODR): What is it, and is it the Way Forward? International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, Issue 3, 2013. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2325422 – Acesso em 01 de maio 2017.
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[9] MATLACK, Carol. Robots Are Taking Divorce Lawyers’ Jobs, Too: Online tools that are cheaper than lawyers improve access to justice. Bloomberg BusinessWeek. Disponível em: https://www.bloomberg.com/news/articles/2016-06-30/robots-are-taking-divorce-lawyers-jobs-too – Acesso em 01 de maio 2017.
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[11] BBC. eBay-style online courts could resolve smaller claims. BBC News. Disponível em: http://www.bbc.com/news/uk-31483099 – Acesso em 02 de maio de 2017.
[12] SUSSKIND, Richard. Tomorrow’s Lawyers: an introduction to your future. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 102.
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[17] Valor Econômico. Supremo em Números mostra explosão de ações de consumidor. Legislação. Disponível em http://www.valor.com.br/legislacao/3243360/supremo-em-numeros-mostra-explosao-de-acoes-de-consumidor – Acesso em 09 de maio 2017.
[18] SUSSKIND, Richard. Tomorrow’s Lawyers: an introduction to your future. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 96.
[19] AB2L. Associação Brasileiro de Lawtechs & Legaltechs. Disponível em: http://www.ab2l.net.br/ – Acesso em 16 de ago. 2017.
[20] STARTUPI. AB2L apresenta primeira pesquisa nacional sobre o cenário de lawtechs e legaltechs. StartUpi. Disponível em: https://startupi.com.br/2017/07/ab2l-apresenta-primeira-pesquisa-nacional-sobre-o-cenario-de-lawtechs-e-legaltechs/ – Acesso em 16 de ago. 2017.
[21] MAIA, Andrea. Elementary My Dear Watson! Kluwer Mediation Blog. Disponível em:
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[22] SUSSKIND, Richard. Tomorrow’s Lawyers: an introduction to your future. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 102.

Por Daniel Becker e Pedro Lameirão
Fonte: Direito da Inteligência Artificial