terça-feira, 15 de maio de 2018

Escritórios devem aposentar grupos contenciosos e criar setores resolutivos

Ponto de vista
A advocacia tem acompanhado, e com muita frequência protagonizado, as muitas mudanças da sociedade brasileira. O mesmo pode ser afirmado quanto ao movimento de consensualização do sistema de Justiça. A realidade do advogado contencioso no Poder Judiciário tem passado por mudanças significativas.

Em 2006, no início do CNJ e seu movimento pela conciliação, a advocacia pública na alegada defesa de órgãos públicos mostrava-se marcantemente avessa às soluções consensuadas, e a advocacia privada apresentava suas resistências iniciais (por exemplo, o receio de transmitir-se imagem de fragilidade, pois equivocadamente considerava-se que buscava acordo apenas quem tinha dúvidas quanto ao seu êxito em uma demanda). Todavia, essa mudança de postura e da prática da advocacia mostram-se patentes: atualmente, a tendência do campo profissional dos artífices de Direito mostra uma valorização maior do advogado que consegue trazer racionalidade, objetividade e criar valor para o cliente no processo de resolução de disputas.

Por outro lado, escritórios de grande porte dividem suas atuações em setores ou grupos especializados em empresarial, tributário, trabalhista, imobiliário e... contencioso. Parte-se da premissa de que esse setor se direciona a auxiliar clientes a litigarem seus conflitos. Todavia, uma prática contenciosa diante de um sistema público de resolução de disputas voltado cada vez mais a soluções consensuais mostra-se, no mínimo, anacrônico.

A interação de um advogado contencioso com o cliente, consiste, em boa parte, em avaliar se há alguma probabilidade de a perspectiva do cliente ser defensável e conceber uma estratégia jurídica a partir da qual o causídico passará a defender seu cliente. Essa prática produz um viés cognitivo no advogado de querer ver o quanto o seu cliente está correto na disputa. Não por outro motivo, em algumas práticas de resolução de disputas empresariais, quando um mediador questiona separadamente aos advogados acerca de suas probabilidades de êxito, a soma dos percentuais apresentados raramente é menor que 170% — quando, ao menos matematicamente, se houvesse avaliações precisas e distanciadas de paixões, a soma deveria necessariamente ser 100%.

Por um lado, ter um advogado que se engaja na causa de seu cliente mostra-se importante para o litígio — afinal, ninguém quer um defensor incrédulo, fraco ou desmotivado. Por outro lado, ter um advogado que o faz de forma a perder a sensibilidade quanto à real probabilidade de êxito faz com que se percam oportunidades de negociação, e com isso geram-se perdas pecuniárias.

A título de exemplo, um advogado que acredita que possui 90% de chance de êxito em uma demanda na qual poderá receber R$ 1 milhão, em uma negociação, como sugere a teoria própria a esse respeito[1], deve fechar um acordo igual ou superior a R$ 900 mil. Todavia, se essa avaliação estiver equivocada e sua real probabilidade de êxito seguindo parâmetros descritivos de litígios semelhantes for de 30%, uma proposta da parte contrária de R$ 400 mil mostra-se, de fato, uma ótima proposta. Assim, corre-se o risco de incorrer-se não apenas em perdas de oportunidades, mas também em prejuízos financeiros.

O erro de aferição e a escolha equivocada de estratégia profissional, por ora (e esperamos, por pouco tempo), não se mostra tão relevante no Direito como é em outras profissões. Considere-se a situação de um oncologista que se equivoca na escolha de tratamento de um paciente em razão da avaliação incorreta acerca da probabilidade de êxito do tratamento optado. A falta de conformidade com protocolos médicos consolidados e seu desconhecimento de índices seguros de probabilidade de êxito dos tratamentos expõe o médico a maiores probabilidades de ser civilmente responsabilizado por esse erro.

Ademais, não apenas deve o advogado produzir uma aferição segura e isenta — nem que para tanto tenha que contratar um avaliador neutro — como também oferecer, diante de uma disputa em concreto, um rol de procedimentos possíveis para resolver de forma objetiva e eficiente o conflito. Atualmente, é possível, entre muitas outras práticas, negociar, mediar, ter um avaliador neutro, facilitar negociações, arbitrar e, naturalmente, contender ou litigar. Todavia, indicar que o grupo ou setor em um escritório de advocacia responsável por gerenciar esse rol de escolhas procedimentais denomina-se "grupo contencioso" soa tão inapropriado no século XXI como chamar dentistas de "tira-dentes". Advogados que lidam bem com disputas são muito mais que isso... E criam para os clientes muito mais valor do que apenas permitindo que demandas permaneçam em juízo por anos.

Escritórios de advocacia precisam alterar suas atividades contenciosas substituindo-as pelo que se denominou[2] de advocacia resolutiva: aquela baseada em análises objetivas de probabilidade de êxito, identificação apropriada de interesses reais das partes, criação de valor em razão de abordagens integrativas, auxílio com a escolha procedimental adequada baseada em critérios objetivos referentes aos diversos processos de resolução de disputas e apoio às partes no desenvolvimento de competências emocionais que permitam o distanciamento de escolhas baseadas em paixões ou posições irracionais.

Como uma das muitas ferramentas desta nova prática da advocacia, cite-se o exemplo da elaboração pelo advogado de uma árvore de decisões. Por essa ferramenta, o advogado examina as diversas variáveis que influenciarão diretamente no resultado da disputa, atribui um percentual de êxito à causa, que, multiplicado pelo valor pretendido inicialmente, delimita a zona de possível acordo, ou seja, o intervalo economicamente interessante para as partes chegarem ao consenso[3].

Ao utilizar tal ferramenta, o advogado apresenta ao seu cliente, de maneira técnica e precisa, as vantagens do uso de cada meio de resolução de disputas — com a monetização esperada de sua utilização. A título de exemplo, uma avaliação objetiva feita pelo advogado (ou por um avaliador neutro) de que o cliente possui 50% de probabilidade de lograr uma condenação da parte adversa em R$ 100 mil; 30% de probabilidade de lograr R$ 50 mil; e 20% de probabilidade de não obter qualquer êxito gera uma base de negociação de R$ 65 mil (R$ 50 mil + R$ 15 mil + R$ 0). Cabe, ao advogado resolutivo, consultar seu cliente acerca de a possibilidade de sua relação com a outra parte ser reestruturada de forma a se criar (ou gerar) valor e com isso buscar-se um acordo acima do patamar sugerido pela análise probabilística de resultados esperados da demanda. Assim, o papel do advogado resolutivo consiste em apresentar ao seu cliente, objetivamente, o benefício econômico que a resolução da disputa não litigiosa pode lhe trazer, e o risco inerente à utilização de formas judicatórias para, ao final, decidirem em conjunto quanto a sua viabilidade.

Nessa atuação, a prática de inflacionar-se a probabilidade de vitória de um cliente em uma demanda passa a significar retirar dele a oportunidade de ganhos decorrentes do controle quanto ao resultado, da economia de tempo na resolução da disputa, de se criar valor em negociações diretas e, finalmente, mantendo-se o cliente em um patamar de eficiência reduzida de resolução de disputas.

Apesar de no Brasil apenas 11,9% das sentenças e decisões proferidas no Poder Judiciário em 2016 terem sido homologatórias de acordo[4], não há como fugir do nítido movimento de que aos poucos, diante dos benefícios da advocacia resolutiva — principalmente econômicos e tempo de duração do processo —, o mercado vai exigir que os escritórios extingam o setor denominado contencioso, onde ajuizar ações e contestá-las é uma prioridade, para criar o setor resolutivo, onde o advogado deverá saber quando usar o chapéu de litigante e quando usar o de solucionador[5] em razão de critérios objetivos e quantificáveis.

Como indicava Lewis Carroll, “quando não se sabe para onde se está indo, qualquer caminho o levará ao seu destino”. Este, por muitos anos, foi um ótimo adágio para o litígio: segue-se este caminho por não se saber para onde se está indo. Por outro lado, como sugere o professor Michael Wheeler, rigor analítico é fundamental para sucesso da negociação ou na resolução de disputas[6]. Com isso, surgem não apenas diversas formas de economizar tempo e gerar valor para clientes, mas também uma forma mais inteligente de se advogar: a advocacia resolutiva.

[1] RAIFFA, Howard, Lectures in Negotiation Analysis, Cambridge, MA: PON Books, 1996. [2] V. GOMMA DE AZEVEDO, André. Pedagogia de competências como paradigma do processo formativo em negociação: uma proposta a partir da experiência da oficina de negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Brasília: Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, 2018. 305p. (Tese, Doutorado em Direito) e GOMMA DE AZEVEDO, André (Org.) Manual de Mediação Judicial. 7ª Ed. Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2018. [3] SENGER, Jeffrey, Federal Dispute Resolution: Using ADR with the United States Government 80, 113-15, 2004. [4] http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/12/9d7f990a5ea5e55f6d32e64c96f0645d.pdf, fls. 125. [5] MACFARLANE, Julie, The New Lawyer: How Settlement is Transforming The Practice of Law, Vancouver: UBC Press 2008, page 119. [6] WHEELER, Michael, Negotiation Analysis: an introduction, Cambridge, MA: Harvard Business School paper, 9-801-156, 2000.

Arnoldo de Paula Wald é advogado.
André Gomma de Azevedo é juiz de Direito (TJ-BA) e professor-adjunto do programa de mestrado em Resolução de Disputas do Straus Institute for Dispute Resolution da Universidade de Pepperdine, em Malibu (Califórnia - EUA).
Fonte: ConJur

quinta-feira, 10 de maio de 2018

Cade age bem ao insistir na solução arbitral para caso entre particulares

Ponto de vista
A arbitragem tem sido cada vez mais utilizada na solução de controvérsias empresariais. A dinâmica atual das relações e operações comerciais não mais permite a utilização da via tradicional do Poder Judiciário para a solução de conflitos cada dia mais complexos. Dentre tais conflitos, destacam-se as questões relacionadas ao direito da concorrência.

Os atos de concentração entre empresas (por exemplo, fusões, incorporações e aquisições, dentre outros) que se enquadrem nas hipóteses previstas no artigo 88 da Lei 12.529/2011 devem ser notificados ao Cade para que sejam analisados os aspectos concorrenciais da operação e o seu impacto no mercado.

No desempenho de sua competência, que aliás deve ser por todos aplaudida, o Cade passou a admitir que as partes envolvidas em determinada operação e o próprio conselho celebrem um Acordo em Controle de Concentração (ACC), cuja finalidade é sanear os problemas que aquela operação acarretaria à livre concorrência e que poderiam inviabilizar a sua aprovação, além de prever as formas de resolução de conflitos entre os particulares envolvidos.

Nessa esteira, em 2014, foi celebrado o primeiro ACC prevendo utilização da arbitragem como método de resolução de conflito privado entre as participantes da operação.

Nesse ACC, referente ao caso Bovespa/Cetip, se previu que, caso não se chegasse a um acordo em 90 dias sobre o preço cobrado pela, hoje, B3 aos entrantes no mercado, um procedimento arbitral, administrado pelo CAM-CCBC, deveria ser instaurado para a resolução da questão.

Dentre as vantagens da utilização da arbitragem institucional em questões empresariais complexas, como as relacionadas ao direito da concorrência, inclui-se o tempo até a decisão definitiva, o custo, a previsibilidade dos atos do procedimento e a especialidade do julgador.

Não obstante o louvável esforço dos juízes nacionais, um processo judicial somente alcança a sua decisão definitiva depois de anos, face ao congestionamento existente e os infindáveis recursos previstos em lei. Na arbitragem, a média de duração dos procedimentos é de 17 meses, com decisão irrecorrível.

Ainda mais importante, nas arbitragens os casos são julgados por especialistas na matéria, que dispõem de tempo para uma análise pormenorizada dos fatos e documentos, muitas vezes de caráter estritamente técnico. O magistrado, que, sem dúvida, é uma pessoa brilhante e acima média, tanto que passou em um concurso dificílimo, não tem tempo ou disponibilidade de tratar da mesma forma os milhares de processos sob a sua responsabilidade.

Além disso, uma instituição arbitral tem regulamento próprio, reunindo as melhores práticas para o desenvolvimento do procedimento, oferece uma estrutura administrativa para um rápido fluxo de documentos e, normalmente, dispõe de um hearing center completo e equipado com a mais alta tecnologia, permitindo uma incomparável administração do procedimento.

Muito se critica o custo envolvido na arbitragem. As tabelas de despesas divulgadas pelas instituições arbitrais possibilitam prever com segurança os valores cobrados a título de taxa de administração, honorários dos árbitros e demais eventuais despesas, dando uma primeira impressão de que o custo na condução do procedimento arbitral é gigantesco. O valor de um processo judicial, haja vista o valor cobrado a título de taxa judiciária e o teto normalmente estabelecido, pode parecer mais atrativo do que aquele despendido em uma arbitragem.

No entanto, as custas posteriores, o gasto com advogados, a impossibilidade temporal de se chegar ou mesmo antever a decisão final trazem danos incalculáveis às empresas. O custo-benefício de um procedimento célere e definitivo pende, enormemente, para a arbitragem.

Diante de todas essas vantagens, o Cade agiu bem ao insistir na solução arbitral para as controvérsias entre particulares, oriundas das decisões prolatadas. Jamais em tempo algum se cogita substituir ou suprimir a competência do Cade, mas como os efeitos das decisões concorrenciais afetam partes privadas, que precisariam do Judiciário para resolvê-las, a arbitragem surge como um caminho eficaz, sério e economicamente viável, para trazer às partes afetadas e, em última análise, ao próprio mercado a segurança jurídica por todos almejada.

Por Carlos Forbes é presidente do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC).
Fonte: ConJur

terça-feira, 8 de maio de 2018

"Estado que não negocia soluções não tem perspectiva de se tornar sério"


Neves Amorim [Spacca]Problema de cultura
O Brasil ainda é marcado pela cultura de que é preciso um carimbo do Judiciário para que uma questão se dê por resolvida. Por isso, para que os métodos extrajudiciais se tornem realidade, é preciso que se mude a cultura jurídica do país.

É o que defende José Roberto Neves Amorim, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, doutor em Processo Civil e diretor da Juspro, primeira câmara privada de mediação e conciliação cadastrada no TJ-SP, e diretor da faculdade de Direito da Faap.

Segundo ele, empresas que preferem litigar em juízo são as que não conhecem a mediação. As que optam por soluções alternativas, diz Neves Amorim, ganham duas vezes, por não precisar gastar com indenização e por fidelizar o cliente.

Mas o desafio ainda é o Estado. Para o desembargador, são recentes as leis que autorizam o poder público a negociar, mas o problema ainda é a ideia de que todo acordo feito pelo Estado tem "algo de ruim por trás". "Isso é cultura de um Estado totalmente retrógrado, que não tem perspectiva de ser um Estado sério", diz Neves Amorim, em entrevista à ConJur.

Amorim ingressou na magistratura em 1984 como juiz de Direito e permaneceu na carreira até outubro de 2016, quando antecipou sua aposentadoria. Ele integrou a 2ª Câmara de Direito Privado e o Órgão Especial do TJ-SP. Quando membro do Conselho Nacional de Justiça, foi um dos principais incentivadores e articuladores da criação de políticas públicas para mediação e conciliação dentro do Judiciário. Também já foi coordenador do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec) e dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadanias (Cejuscs).

Leia a entrevista:
ConJur — O senhor diz que as plataformas tecnológicas são ferramentas importantes para mediação e conciliação online desde que exista a presença humana do mediador. Poderia nos contar um pouco mais sobre essas ferramentas e da legalidade da automatização de alguns processos?
Neves Amorim —
O novo Código de Processo Civil e a Lei de Mediação falam da possibilidade da mediação eletrônica. Não estamos criando uma coisa que não existe, mas dando voz à lei, fazendo com que ela se efetive. O artigo 334 do CPC fala da plataforma eletrônica, da presença pessoal do mediador e do conciliador e da participação dos advogados. São três itens importantes para tudo isso. A plataforma eletrônica é muito importante porque evita deslocamentos, mas ela não é um chat, em que você conversa com uma máquina ou não sabe quem está do outro lado. Ao contrário, ela tem que ser uma mediação a distância, na qual todo mundo saiba quem está participando. Todo mundo está se vendo e todo mundo está participando. Não existe essa ideia de que a mediação vai ser feita sem que você tenha contato com o mediador, ou com a outra parte. Isso não é mediação. Isso pode ser qualquer outra coisa, uma conciliação, uma proposta de acordo, mas não é mediação.
Primeiro temos que dar voz à lei e depois interpretar, dar mecanismos suficientes, como é o mecanismo eletrônico e as câmaras privadas. Por exemplo, no nosso caso aqui da Juspro, temos atendimento presencial, mas o foco é o eletrônico. Temos uma plataforma online em que as pessoas entram e veem o mediador e as partes. O que você pode fazer é essa mediação a distância: uma pessoa em Ribeirão Preto, outra em Porto Alegre e o mediador em São Paulo fazendo a mediação sem problema nenhum.

ConJur — A OAB-RJ criticou essa automatização da mediação e conciliação no TJ-RJ principalmente pela não obrigatoriedade do advogado. É obrigatória a presença de um jurista nas soluções online?
Neves Amorim —
A lei é clara nesse aspecto: tem que participar o advogado, mas só se a parte o trouxer. Não é que tem que ter um advogado lá de plantão o tempo todo para atender. A OAB tem razão nisso: quando a pessoa trouxer o advogado ele tem que participar também.

ConJur — É nisso que a tecnologia pode ajudar?
Neves Amorim —
Exatamente, nas videoconferências. Não chat, o chat não tem nada a ver. No chat você manda uma mensagem por escrito e alguém responde. Isso não é mediação. Pelo menos foge do escopo da lei, porque ela fala que tem que ter a participação efetiva do mediador. Em um chat você não sabe se é o computador que está te respondendo, se as respostas estão prontas. Nós aqui da Juspro recebemos a solicitação, entramos em contato com a outra parte e dizemos para ela: “Olha, estamos solicitando uma mediação. Se você concordar, no dia e hora tal eu vou mandar um link e nós estaremos todos na mesma sala conversando e fazendo a mediação”. Esse é o escopo da lei.

ConJur — E quando programas de computador conseguirem fazer o trabalho de advogados e juízes?
Neves Amorim —
Em algum momento isso vai acontecer. Vamos ter paradigmas colocados no computador em que você vai inserir determinadas hipóteses. Quando for matéria exclusivamente de Direito, sumulada, você vai conseguir. Com a área de família é impossível fazer isso, porque é personalíssimo, precisa olhar, sentir. Cada caso é um caso. Na área de benefícios previdenciários, que é cálculo, pode acabar sendo feito no computador. Vai acabar ajudando o juiz, e a população a conseguir coisas com mais rapidez. Esse é o caminho, não vamos conseguir fugir disso.

ConJur — A dispensa do advogado nos centros judiciários de mediação (Cejusc) prejudica as partes?
Neves Amorim — Não, porque a parte não está obrigada a fazer o acordo. Ela pode ir lá simplesmente para escutar uma proposta e não fazer o acordo, tentar mediar e não chegar onde ela quer. O advogado está lá para dar uma orientação jurídica e tirar uma dúvida, mas, na verdade, ele não é determinante para a mediação. Ele faz parte para dar uma segurança jurídica ao evento, mas a parte é que vai dizer se quer ou não a presença do advogado.

ConJur — Já dá para dizer que a mediação e a conciliação são realidade?
Neves Amorim —
São. O que a mediação representa hoje é um avanço muito grande, mas que ainda é pequeno perto da proporção do que pode ser atingido.

ConJur — Por quê?
Neves Amorim —
 Porque é uma mudança de cultura. Nós ainda queremos ver um processo, ver o juiz decidindo, tudo isso. Não que na mediação não vá ter, já que depois o acordo é feito, ele vira uma ação e o juiz homologa, mas não dá a sentença. É um processo condensado sem a existência de papel, de defesa e do pagamento de custas.

ConJur — Esse sistema já conseguiu desafogar o Judiciário em São Paulo?
Neves Amorim —
Já. De 2012 a 2017 foram feitas 570 mil medicações frutíferas, que resultaram em acordos. Deu mais de 100 mil acordos por mediação por ano. É um número bem razoável. É pequeno perto do que pode crescer, mas tem que haver uma mudança de cultura e isso demora um tempo, porque é uma reeducação. A população tem que ter consciência de que eles não precisam ficar litigando cinco anos para decidir um televisor ou uma conta de R$ 200 que custa para o estado, por ano, R$ 1 mil o processo. Então, se eu discuto dois anos uma conta de R$ 1 mil, eu gastei R$ 2 mil. Ou seja, o estado gasta R$ 2 mil por uma discussão de R$ 200. É uma coisa completamente desproporcional e despropositada.

ConJur — O que vemos na cobertura do dia a dia é que muitas empresas continuam preferindo levar os problemas para a Justiça. Adianta incentivar as mediações nesse caso?
Neves Amorim —
A experiência que eu tenho com a Juspro, que é uma câmara privada, é que as empresas preferem muito mais a mediação. Sai muito mais barata a solução por mediação do que a judicialização, sem pagar advogado, custas e tudo mais. Na Justiça, o processo se arrasta. As empresas não gostam de processos arrastados, porque isso custa muito para elas — prestígio e dinheiro. Para algumas empresas que atendemos, colocamos a cláusula compromissória de mediação no contrato. Elas vêm, o cliente contrata, e a gente fala assim: “Olha, antes de judicializarmos, nós vamos tentar mediar e resolver isso amigavelmente”. O cliente fica muito mais tranquilo. Essa cláusula nos contratos das empresas que vendem consumo, como os magazines, está tendo uma repercussão muito positiva. Empresas que têm rotatividade de consumo, construtoras que têm rescisões de contratos, empresas de planos de saúde. Tudo isso tem ajudado muito a mediação.

ConJur — Qual a margem de resultados para esse tipo de empresa?
Neves Amorim —
A Juspro dá 85% de acordo na parte de consumo. As empresas que preferem litigar não conhecem a mediação. Porque no momento em que elas fizerem um teste, perceberão que a mediação vai funcionar com muito mais rapidez e vai acabar com o problema. Quando elas ajuízam, perdem o cliente. Quando fazem a mediação, fidelizam o cliente. Essa é a grande diferença. As empresas não perceberam isso. Na hora em que ela judicializa, o cara fica com raiva da empresa. “Pô, estou brigando, não consigo, eles dificultam”. Na mediação, você senta na mesa e fala assim: “O que você quer? Quer seu dinheiro? Quer outro televisor?”. Resolve o problema, acabou. O cara fica fiel. É a mesma coisa que você pegar um telefone, ligar para um banco e ele te atender. O teu banco te atende! Você fala “poxa vida, que legal, meu banco me atende!”. A empresa que prefere judicializar não percebeu o quanto ela perde de cliente por conta da animosidade que cria. O cliente não volta mais, vai para outra empresa que faça mediação, que o atenda melhor.

ConJur — O Estado é, de longe, o maior litigante do país. E dentro das ações do Estado, já há alguns anos a execução é o maior problema, em especial a execução fiscal.
Neves Amorim —
Tanto a Lei de Mediação quanto o novo CPC trouxeram uma inovação fantástica, que é permitir ao Estado a mediação e a conciliação. Até 2015, antes do novo CPC e da Lei de Mediação, o Estado não tinha um permissivo legal. Um dos exemplos é que tem um Cejusc da Prefeitura de São Paulo com o TJ. Um monte de ações da prefeitura são processadas lá. Isso é um sucesso muito grande. Existe uma desconfiança no Brasil de que há sempre algo errado ou ruim por trás de qualquer acordo que o poder público faz.

ConJur — Como resolver?
Neves Amorim —
 É só o Estado criar um mecanismo de amarração, como dar um limite de mediação, para evitar essa história de que o Estado faz mediação e beneficia esse ou aquele. Isso é cultura de um Estado totalmente retrógrado, que não tem perspectiva de ser um Estado sério. Por que no Canadá isso se faz há mais de 40 anos? Na Europa é comum mediar conflitos estatais e aqui, não. É um problema de cultura. Ou a gente propõe ao Estado ser sério e consegue fazer as coisas ou então ele fecha as portas para o cidadão. Por que um processo de execução fiscal tem que durar 40 anos? O Estado vai penhorar e o cara já não tem mais nada. A maior demonstração de que o Estado não cuida é quando ele baixa um decreto dizendo o seguinte: “Abaixo de tal valor eu não vou executar mais”. Isso é falência. Ele diz assim, “é tão pequeno que não compensa para mim”. Mas não compensa por quê? Essa execução está há dez anos aí, gente. Percebe? Essa é uma situação de Estado falido.

ConJur — Quando estaremos adaptados à mediação e à conciliação?
Neves Amorim —
Na iniciativa privada, de zero a dez, estamos com nota cinco. Estamos subindo a nota e está indo bem, porque é uma mudança de cultura e o nosso cidadão é meio desconfiado. Por isso que a gente colocou lá na frente a homologação judicial. No final o juiz vai lá e assina. Na Argentina, por exemplo, quando a mediação é feita e é frutífera, o mediador assina, acabou, ponto final. Aqui, não. Precisa da figura do juiz. Um dia quem sabe a gente desmame dessa ideia. Seria o ideal. No fim, o juiz é o fiscal da legalidade do acordo. Ele homologa, pronto, está todo mundo seguro, o Estado botou a mão.

ConJur — E na esfera pública, qual é a nota?
Neves Amorim —
 Em relação ao Estado, a nossa nota é dois, porque ele mesmo resiste. Quando eu estava no tribunal, trabalhamos muito junto com a Prefeitura, preparamos gente aqui no estado de São Paulo da área de meio ambiente e aquelas multas que eram aplicadas por desmatamento foram para a mediação. Termos de ajustamento de conduta, tudo isso pode ser feito.

ConJur — Sobre as câmaras privadas, elas surgem como uma alternativa rápida ao Cejusc. Isso quer dizer que eles já nascem sem dar conta do trabalho?
Neves Amorim —
Na verdade, o poder público tem algumas burocracias que a iniciativa privada não tem. Quando você vai ao Cejusc, tem que sair uma notificação formal para o outro lado ir também. Nós, não. A gente recebe a reclamação, liga, faz as anotações, entra no site e a pessoa põe os dados. A gente liga para a pessoa e o próprio mediador convida ela para vir. Não tem esse formalismo, que é próprio do poder público. No Cejusc, apesar de ser informal, essa burocracia ainda existe. Tem um cartório, tem todo um sistema de controle muito maior. Por isso as câmaras privadas tendem a ser sempre mais rápidas.

ConJur — Alguns tribunais estavam tentando cobrar pela mediação e conciliação.
Neves Amorim —
Na verdade, isso é ilegal. O Estado não pode cobrar. Se for Cejusc, tem de ser gratuito. Aliás, a Lei de Mediação prevê que, se você fizer no Cejusc e já tiver judicializado, o Estado devolve as custas para você. Você judicializa e, se fizer a mediação, te devolve o dinheiro das custas que você pagou. É um incentivo, na verdade.

ConJur — O senhor se aposentou cedo da magistratura e alguns magistrados de São Paulo também têm feito isso. A carreira pode estar se tornando desinteressante?
Neves Amorim —
Não. São focos e anseios pessoais. Não que eu não amasse a magistratura, amei tanto que fiquei 33 anos. É tempo suficiente. Eu vi na mediação uma perspectiva de outra atividade, de poder ajudar o Judiciário de outra forma. Quando você faz uma câmara privada, está ajudando indiretamente as pessoas. A minha intenção sempre foi, como juiz ou depois de ter saído da magistratura, tentar ajudar as pessoas de alguma forma. Como juiz eu ajudava decidindo o mais rápido e da melhor forma possível. Hoje a gente tenta ajudar solucionando conflitos sem aquele ranço da decisão judicial, de criar um vencedor e um vencido. O ideal é pacificar mesmo. A carreira continua atraente, mas a opção de sair antes ou depois é puramente pessoal e de preparação.

ConJur — Não há debandada?
Neves Amorim —
Não, não. Tem gente lá que está há 50 anos.

ConJur — O que acha da discussão do auxílio-moradia?
Neves Amorim —
Existem situações em que o Estado dá alguns benefícios para não dar outros. Quando veio a história do auxílio-moradia, foi em substituição ao aumento que os juízes não recebiam há muito tempo. O Estado tinha que dar um aumento, mas não queria ou não tinha a possibilidade financeira, e criou o auxílio-moradia, que é para substituir alguma coisa que ele mesmo era devedor. Só que ele saiu lucrando com isso porque não atinge todo mundo. Por exemplo, o aposentado, como eu, não recebe auxílio-moradia. Eu me aposentei e perdi. E o aumento viria também para mim. São adequações financeiras do Estado. Às vezes criam-se mecanismos que eu não acho corretos. Eu acho que o auxílio-moradia tem que ser limitado a quem não tem moradia ou, por exemplo, eu moro em São Paulo sou promovido e vou para São José do Rio Preto. Lá não tem casa de juiz. Minha casa é aqui, mas a carreira me jogou para lá. Seria justo eu ter um auxílio-moradia, porque eu estou pagando aluguel lá, tirando do meu salário. Generalizar é complicado. Era melhor dar o aumento, que atingiria todo mundo, não teria problema, do que dar só para uma parte. É sempre um jogo financeiro.

ConJur — O senhor já foi membro do CNJ. O que acha do papel atual do Conselho?
Neves Amorim —
O CNJ sempre exerceu um papel extremamente importante. Evidentemente que tem fases e composições que são mais ativas, menos ativas, mas tudo depende dos assuntos de momento. Quando o juiz de São Paulo sai e olha o Judiciário do Brasil, tem um choque e vê as diferenças sociais gritantes que o Judiciário enfrenta nas várias regiões. Quando eu fui para o CNJ percebi que o Judiciário precisava efetivamente ter um tratamento igual no país. O Judiciário não tinha política pública até 2004, quando veio o CNJ. Cada tribunal cuidava de si, olhava para o seu umbigo. O CNJ veio com essa proposta de criar uma política pública nacional de Justiça. O Executivo tem política de saúde, de educação, de segurança, serve para todo mundo. O Judiciário não tinha. O que era bom para um às vezes era ruim para outro. O CNJ veio para trazer uma igualdade nisso e foi extremamente importante. Ninguém sabia quantos processos tinha no Brasil em 2003, quanto produzia cada juiz. Hoje você tem o Justiça em Números, que é importante porque dá direções. Os números vão mostrando onde ocorrem imperfeições. Então o conselho tem uma função primordial. Tem gente que critica. “Ah, o conselho veio para controlar”. Não é bem isso.

ConJur — O ministro Gilmar Mendes, um dos mais ativos presidentes do CNJ, vem reclamando que o órgão é muito "presidencialista", ou age conforme a disposição de quem estiver na presidência. O ministro Dias Toffoli, próximo a presidir o CNJ, também já disse isso.
Neves Amorim —
As políticas gerais têm continuidade, mas tem muito da personalidade do presidente e cada presidente tem uma vertente. Com o presidente da República é a mesma coisa. Um ataca mais a segurança, outro a educação, outro a saúde, porque ele vê prioridades. Nosso sistema é presidencialista na Câmara, no Senado, na Presidência do Supremo. O importante do CNJ é que ele consegue dar uma política pública geral para o Judiciário. Independente de alguns focos específicos, há controle de sentenças, quanto cada juiz trabalha, parte disciplinar... Hoje, se a população não está contente com a decisão no tribunal, vai representar o cara no CNJ e aí ele vai cair na mão de pessoas que não são do estado dele, não têm nada a ver com ele. Essa parte do CNJ moralizou muito o Poder Judiciário, deu muita credibilidade nesse aspecto de controle de cartório, de juízes, de desembargadores. Deu muita transparência a isso tudo.

ConJur — As faculdades preparam para o litígio? Ou já dá para dizer que os advogados recém-formados estão preparados para negociar?
Neves Amorim —
Hoje já existem muitas faculdades com uma cadeira destinada às soluções adequadas de conflitos, como a PUC e a USP. Quando eu me formei, em 1981, saíamos formados para o litígio. O que eu aprendi no processo? Contestação, recurso, prova, essas coisas. Hoje aprendemos tudo isso porque o CPC está aí e porque temos que segui-lo. Mas o Código traz também os métodos adequados de solução de conflitos, ele fala em mediação e em conciliação. As escolas estão se preparando para isso, sim. Tanto que hoje há simpósios e competições entre alunos. No Vis Moot de Viena, por exemplo, que o mundo inteiro participa, a estrutura são casos de mediação em que os alunos vão fazer mediações, vão fazer arbitragens. É uma disputa internacional.

Por  é repórter da revista Consultor Jurídico
Fonte: ConJur

sábado, 14 de abril de 2018

Estudantes na faixa etária de 11 anos passam a estudar Direito e Resolução de Conflitos

Investindo nas novas gerações
Estudantes do 6º ano do Ensino Fundamental passam a estudar a disciplina “Direito e Resolução de Conflitos”, com introdução em assuntos como mediação, cidadania e proteção à mulher, bem como legislações da criança e do adolescente e do consumidor. Esta realidade está acontecendo em uma escola de Ensino Fundamental de Salvador, que adotou o projeto da presidente do Instituto de Mediação da Bahia (IMEBA), a advogada Rafaela Lopes Souza, e a juíza do Tribunal de Justiça da Bahia, Cristiane Menezes. “Este é um projeto inovador, nunca visto no Brasil, que objetiva formar verdadeiros cidadãos e desmistificar o Direito em nossa sociedade, por onde o solo é mais fértil, na Educação de base”, explica Rafaela. Segundo ela, a mediação, que foi incorporada pelo Direito brasileiro no Código de Processo Civil de 2015, tem o potencial de realizar mudanças na sociedade, através da "autonomia e civilidade". A dirigente do IMEBA acrescenta, ainda, que, com o andamento da PEC 108/2015, que dará acesso ao cidadão à prática de resolução de conflitos como um direito constitucional, “o Brasil está se aproximando da política de países desenvolvidos”.

Fonte: A Tarde

Avaliação neutra e a solução de conflitos imobiliários

Tratamento adequado dos conflitos
A atual realidade de saturação do judiciário evidencia a necessidade de se repensar os tradicionais métodos de solução de conflitos, abrindo espaço para novos caminhos, sobretudo nas áreas de construção civil, infraestrutura e do mercado imobiliário, onde as matérias técnicas usualmente permeiam o foco das controvérsias.

Neste cenário, das alternativas propostas entre os Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESCs), destaca-se a Avaliação Neutra (neutral evaluation), que embora ainda esteja em fase embrionária, tem ganhado espaço, contando com a simpatia dos litigantes.

Esta modalidade tem sua origem na cultura norte-americana e é indicada para orientar as partes em uma solução do conflito quando as negociações chegam a um impasse, especialmente em matérias de ordem técnica, antes da adoção de outro mecanismo de resolução de conflitos.

Para tanto, conjuntamente, as partes devem escolher um especialista na matéria em discussão, que após minuciosa análise dos fatos e da explanação das partes, emitirá um parecer onde deverá explorar de forma objetiva e conclusiva as causas e responsabilidades sobre os principais pontos da controvérsia.

Trata-se de um método simples e relativamente rápido que, devido à autoridade e respeitabilidade do avaliador neutro e independente, confere segurança e respaldo às partes para a tomada de decisões, tornando-as defensáveis contra críticas posteriores.

No entanto, o parecer emitido não é vinculante e nem tem força adjudicatória, por esta razão, sua finalidade precípua é orientar a futura resolução, seja ela consensual ou adjudicatória, o que exige interesse e maturidade negocial entre as partes e o devido assessoramento jurídico.

Por se tratar de uma modalidade ainda embrionária, inexiste normatização quanto ao procedimento a ser adotado, o que exige o cuidado das partes na definição do escopo, das etapas e do prazo, no momento da contratação do profissional, para garantir o contraditório e de afastar questionamentos posteriores.

Nossa experiência com este método sugere que a formalização da contratação do avaliador neutro somente ocorra após a definição do escopo do trabalho, que deve ser definida previamente pelas partes, em conjunto, por meio da proposição de quesitos que irão nortear as etapas futuras, cabendo às partes fornecer a documentação necessária à análise do litígio.

Após o recebimento dos documentos, o procedimento deve seguir com a apresentação individualizada das alegações pelas partes. Na sequência, cabe ao avaliador neutro elaborar, dentro do prazo previamente acordado, o parecer preliminar, opinando sobre a matéria em litígio, onde serão destacados elementos relevantes para formação de suas convicções.

Em função de eventuais erros, omissões ou contradições, a semelhança do que ocorre nas perícias e arbitragens, após apresentação do parecer provisório, cabe às partes apresentar eventuais comentários e solicitações de esclarecimentos, procedendo-se à emissão do parecer definitivo.

Por fim, o parecer definitivo deverá ser acompanhado por mídia digital contendo a identificação estruturada de todos os documentos apresentados pelas partes, bem como eventuais memórias dos estudos executados e todas as demais informações úteis não discriminadas, possíveis de serem obtidas e de interesse ao estudo realizado.

Esta modalidade pode ser adotada em muitas situações específicas onde ocorrem conflitos, especialmente na área imobiliária, onde podemos destacar a ocorrência de sua adoção em casos como a definição de valor de um claim (pleito) em obra por empreitada, equalização de uma dação em pagamento por meio de permuta de imóveis, partilha de bens entre herdeiros, divisão societária, encontro de contas em execução e cálculo do valor de locação comercial.

Cabe ainda destacar que enquanto parecer independente, construído com a participação direta das partes, a Avaliação Neutra se apresenta como instrumento probatório, aproximando-se da produção antecipada de prova, portanto, caso o conflito não possa ser resolvido negocialmente, esta modalidade ainda se mostra atrativa, seja no campo judicial ou arbitral, permitindo a redução da fase instrutória e, consequentemente, conferindo um relativo ganho na celeridade do procedimento, lembrando ser imprescindível o devido assessoramento jurídico, para evitar futuros questionamentos de nulidades ou outras matérias de mérito. 

Fonte: Precisão Consultoria

sexta-feira, 13 de abril de 2018

A mediação no mercado imobiliário

Um novo nicho
Nos últimos dias de 2015 entrou em vigor a Lei 13.140/15, que “dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública”, que terá a companhia, a partir de março de 2016, da Lei 13.105/15, que instituiu o novo Código de Processo Civil no país, o que irá alterar o trato das pessoas com as denominadas soluções autocompositivas de conflitos.

Ambos diplomas legais trazem conceitos no sentido de promover a “desjudicialização” das controvérsias, buscando alterar a cultura “judicialista” que se enraizou fortemente na sociedade brasileira, que sempre busca o Poder Judiciário para solucionar seus litígios, o que além de não se mostrar eficaz,  congestiona sobremaneira o sistema estatal fazendo com que o número de processos em andamento cresça em uma espiral preocupante, cujos números indicam que no início do ano de 2016 já atingimos 110 milhões de ações judiciais.

A mediação e a conciliação são métodos de autocomposição, onde as partes ajustam entre si a solução de conflito, sendo que, nestes casos surge a figura de um terceiro, chamado mediador ou conciliador, cuja principal função é estimular as partes na busca do consenso, sendo que na conciliação o terceiro tem uma participação mais proativa, atuando preferencialmente em casos onde não houver um vínculo anterior e pode sugerir soluções para o litígio, enquanto na mediação as técnicas utilizadas buscam facilitar e estimular a comunicação, fazendo com que as partes identifiquem as soluções, atuando preferencialmente onde ocorra vínculo anterior entre elas, sendo legalmente definida como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.

Os princípios que orientam esses institutos são: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé, podendo ser objeto de mediação todo conflito que versar sobre direitos disponíveis, que são a esmagadora maioria dos casos originários do mercado imobiliário, mas também aqueles indisponíveis, mas que admitam transação, o que deverá ser homologado em juízo, com a necessária participação do membro do Ministério Público.

Para a função de mediador, poderá ser indicada qualquer pessoa capaz, no sentido jurídico, ou seja, com plena aptidão de exercer os atos da vida civil, que seja da confiança das partes, sendo que na mediação extrajudicial basta ser capacitado para a função, “independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação”, enquanto na mediação judicial deverá ser “graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça”

A lei traz as disposições comuns ao procedimento de mediação, começando pela advertência às partes quanto às regras de confidencialidade, passando pela possibilidade de participação de mais de um mediador, a hipótese de suspensão de processo judicial ou arbitral se as partes decidirem submeter-se à mediação e a possibilidade do mediador se reunir isoladamente com cada parte, além de poder solicitar todas as informações que entender necessárias, finalizando com a previsão do encerramento do procedimento ser feito mediante assinatura do termo final, que, na hipótese de acordo, constitui título executivo extrajudicial, podendo ainda ser homologado em juízo, tornando-se então título executivo judicial.

Quanto à mediação extrajudicial, esta  se inicia com o convite para a abertura do procedimento, enfatizando as regras que deverão conter na eventual cláusula contratual que determine este caminho, assim como os requisitos quando não houver previsão contratual completa, bem como a determinação de suspensão de processo arbitral ou judicial, caso haja, o compromisso de mediação. Importante destacar que  a presença do advogado não é obrigatória, quando as duas partes dispensarem, entretanto, não é aconselhável, lembrando que sua participação garante segurança jurídica ao procedimento.

Na mediação judicial, por sua vez, consta previsão legal para os tribunais criarem “centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição”, cujos mediadores não estão sujeitos à prévia aceitação, mas se submetem às hipóteses de impedimento e suspeição, a presença de advogados ou defensores públicos é obrigatória, devendo o juiz marcar audiência de mediação, que, em caso de acordo, resultaria no arquivamento do processo e, se ocorrer antes da citação do réu, não serão devidas custas finais.

A lei de mediação dedica ainda um tópico específico à confidencialidade do procedimento, que protege toda e quaisquer informações relativas ao procedimento, não podendo ser reveladas sequer em eventual processo judicial posterior, sendo que uma prova apresentada em desacordo com este dispositivo não será admitida, cujas exceções são a renúncia das partes, exigência da lei, necessidade de cumprimento de acordo obtido na mediação, ocorrência de crime de ação pública e informações solicitadas pela administração tributária.

Outro importante avanço é a previsão legal da possibilidade de utilização da mediação pela administração pública, nos três níveis de governo, o que certamente irá interferir nas ações do mercado imobiliário com as autoridades governamentais, o que ainda dependerá de regulamentação, mas que já traz, por exemplo a possibilidade da adesão em casos idênticos.

Essa inovação terá aplicação direta em todos os contratos convencionais utilizados no mercado, como intermediação, compra ou locação, constituindo uma forma eficaz de estancar o longo caminho a ser percorrido no judiciário, além de também abranger relocações societárias, haja vista que a maioria das empresas é constituída por mais de um proprietário, sendo comum serem parte de uma mesma família, e ainda as relações condominiais, onde é inerente o vínculo entre as pessoas envolvidas em conflito, uma vez morarem ou trabalharem em um mesmo edifício, tornando-se assim um poderoso instrumento de pacificação social, mas que exige, antes de tudo, uma mudança cultural na forma de solução de nossas divergências.

Fonte: Precisão Consultoria

quinta-feira, 12 de abril de 2018

Arbitragem nos contratos imobiliários

Uma outra visão
Nos últimos anos temos assistindo a uma crescente utilização da arbitragem, o que tem sido objeto de destaque pelos operadores do direito, tendo chegado até mesmo à mídia, por meio de uma publicação de alcance nacional onde foi divulgado que este instituto, nos contratos em geral, atingiu a espantosa cifra de 90% das ocorrências, o que denota a maturidade e a confiabilidade nas relações comerciais. 

Não obstante a pujança registrada, que demonstra a confiança nessa forma moderna de solução de conflitos, onde as partes em litígio elegem um terceiro neutro e imparcial para decidir a questão, e não o ingresso de uma ação na justiça, o mesmo não ocorre nas denominadas relações de consumo, dentre elas a compra e venda de imóveis. 

Essa realidade é resultante de uma crença equivocada de que as controvérsias de natureza consumerista, ou seja, reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), não podem ser solucionadas por arbitragem, não obstante essa legislação até mesmo incentivar a adoção dos mecanismos alternativos de solução de controvérsias. 

A interpretação errônea decorre da existência de uma disposição no CDC que relaciona dentre as cláusulas abusivas aquelas que “determinam a utilização compulsória da arbitragem”, o que a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96) cuidou de proteger, ao estabelecer critérios claros de aplicação. 

Nos casos em que as partes assinam contratos contendo cláusulas pré-determinadas, que não podem ser alteradas, conhecidos como “contratos de adesão”, foi estabelecido que a cláusula de arbitragem fosse válida se o aderente (consumidor) iniciar o procedimento ou concordar explicitamente sob determinados formalismos. 

A intenção do legislador é de nítida proteção ao consumidor, que somente se obriga a aceitar a arbitragem se estiver ciente de seu significado, o que se expressa pela cláusula estar em negrito, com visto especial ou em documento separado. 

Em contratos comerciais em geral, o Judiciário tem rechaçado tentativas de descumprimento do acordado, como em brilhante decisão emanada de nosso Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em voto do Desembargador Tarcísio Martins Costa, pois a “cláusula compromissória arbitral implica na renúncia de jurisdição estatal, em favor da particular, constituindo o meio pelo qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios sobre direitos disponíveis”.

Mais importante, em recentes decisões, nossos juízes têm pronunciado da mesma forma em contratos de adesão, que regulam relação de consumo em contrato de compra e venda de imóvel. Em Uberlândia, decisão exemplar da lavra da Dra. Marli Rodrigues da Silva, extinguiu o processo, uma vez que “estabelecida no contrato a convenção de arbitragem, nenhuma das partes, unilateralmente, poderá substituí-la pelo procedimento judicial com vistas a solucionar a controvérsia”

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, outra notável decisão, proferida pelo Des. Sérgio Lúcio de Oliveira e Cruz, afirmou que o “consumidor está suficientemente defendido pelas exigências de clareza na instituição da cláusula e o árbitro é obrigado, ao julgar, a aplicar a lei de consumo, o que foi suficiente para o legislador, que, se quisesse, teria excluído as relações dessa natureza, mas não o fez”.

O mais importante foi sua conclusão, ao advertir expressamente os que relutam em acreditar na arbitragem, observando que “causa espécie a resistência que nossos juristas têm à aplicação da lei de arbitragem, instrumento moderno de resolução de conflitos e que, ao contrário, deve ser incentivado no País, como é nos países desenvolvidos”.

Fonte: Precisão Consultoria

quarta-feira, 11 de abril de 2018

Avaliação neutra, uma nova forma de resolução de conflitos

Outras formas de acesso
Considerada uma das mais importantes garantias consagradas por meio da Constituição da República de 1988, a inafastabilidade da jurisdição prevista no previsto no artigo 5º, XXXV, propiciou o acesso à justiça ao determinar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”.

No entanto, nem o aumento da estrutura dos tribunais, com a ampliação no número de juízes e desembargadores, nem a evolução tecnológica implementada nestes órgãos foram capazes de absorver o crescimento da demanda, cujo volume de novas ações saltou de 350 mil em 1988 para aproximadamente 30 milhões nos dias de hoje, resultando no acúmulo de cerca de 110 milhões de processos em curso, aguardando julgamento, resultando na notória morosidade para a solução de conflitos, de modo que especialistas defendem a necessidade de novos caminhos para enfrentar esta situação.
Sem adentrar nas causas, a sobrecarga do judiciário evidencia a necessidade de se repensar os tradicionais métodos de solução de conflitos, abrindo espaço para novos caminhos, sobretudo nas áreas de construção civil, infraestrutura e do mercado imobiliário, onde as matérias técnicas usualmente permeiam o foco das controvérsias.
Neste cenário, os Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESCs) surgem como alternativa ao propiciar aos litigantes a possibilidade de uma decisão célere e técnica para a resolução dos conflitos, tendo em vista a possibilidade das partes elegerem especialistas para auxiliar ou decidir o conflito.
Entre estas alternativas de solução extrajudicial de conflitos, uma das modalidades que, embora ainda seja incipiente, tem ganhado espaço e conta com a simpatia dos litigantes, é a Avaliação Neutra (neutral evaluation).
Originária da cultura norte-americana, esta modalidade é indicada para orientar as partes em uma solução consensual do conflito, preferencialmente antes da adoção de outro mecanismo de resolução de conflitos, quando as negociações chegam a um impasse.
Para tanto, as partes elegem preferencialmente um especialista na matéria em discussão, que após análise dos documentos e explanação das partes, emitirá um parecer onde deverá explorar de forma objetiva e conclusiva as causas e responsabilidades sobre os principais pontos da controvérsia.
Trata-se de um método simples e relativamente rápido que, devido à autoridade e respeitabilidade do avaliador neutro e independente, confere segurança e respaldo às partes para a tomada de decisões, tornando-as defensáveis contra críticas posteriores.
No entanto, o parecer emitido não é vinculante e nem tem força adjudicatória, por esta razão, sua finalidade precípua é orientar uma resolução consensual, o que exige interesse e maturidade negocial entre as partes na solução de conflitos.
Por se tratar de uma modalidade ainda embrionária, inexiste normatização quanto ao procedimento a ser adotado, o que exige o cuidado das partes na definição do escopo, das etapas e do prazo, no momento da contratação do profissional, para garantir o contraditório e de afastar questionamentos posteriores.
Nossa experiência com este método sugere que a formalização da contratação do avaliador neutro somente ocorra após a definição do escopo da avaliação, que deve ser definida previamente pelas partes, em conjunto, por meio da proposição de quesitos que irão nortear as etapas futuras do trabalho, cabendo às partes enviar cópia dos documentos necessários para a análise do litígio.
Após o recebimento dos documentos, o procedimento deve seguir com a apresentação individualizada das alegações pelas partes. Este contato propicia ao avaliador maior proximidade com a matéria debatida, permitindo a ele entender os ensejos de forma autêntica, favorecendo a elaboração de um parecer independente que efetivamente esclareça o imbróglio.
Na sequência, cabe ao avaliador neutro elaborar, dentro do prazo previamente acordado o parecer preliminar, opinando tecnicamente sobre a matéria em litígio, onde serão destacados elementos relevantes para formação de suas convicções.
Em função de eventuais erros, omissões ou contradições, a semelhança do que ocorre nas perícias e arbitragens, após apresentação do parecer provisório, cabe às partes apresentar eventuais comentários e solicitações de esclarecimentos, procedendo-se à emissão do parecer definitivo.
Cabe destacar que as solicitações de esclarecimentos devem se ater a aclarar dúvidas surgidas quanto ao parecer preliminar e devem, necessariamente, ser restritos ao conteúdo do trabalho apresentado.
Por fim, o parecer definitivo deverá ser acompanhado por mídia digital contendo a identificação estruturada de todos os documentos apresentados pelas partes, bem como eventuais memórias dos estudos executados e todas as demais informações úteis não discriminadas, possíveis de serem obtidas e de interesse ao estudo realizado.
Por Francisco Maia Neto, Engenheiro Civil e Advogado; Pós-graduado em Engenharia Econômica; Integrante das Comissões de Juristas do Senado Federal e do Ministério da Justiça para elaboração da Lei de Mediação e reforma da Lei de Arbitragem (2013); Presidente da Comissão de Arbitragem da OAB/MG (2016/2018); Secretário-Geral da Comissão de Arbitragem da OAB Nacional (2016/2019).
Fonte: CONIMA

terça-feira, 10 de abril de 2018

Método alternativo resolve conflitos familiares e ajuda a desafogar a Justiça

Constelação Familiar 
Conflitos familiares são relativamente comuns, mas quando não há um acordo entre os membros, essas situações acabam, muitas vezes, nas Varas de Família. Uma alternativa que vem ganhando espaço para solucionar esses processos é a Constelação Familiar, método terapêutico que começa a ser implementado em comarcas judiciais.

A técnica é usada em Varas de ao menos 13 estados brasileiros, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), e tem como princípio identificar traumas familiares que podem perpetuar comportamentos destrutivos. A teoria foi desenvolvida pelo alemão Bert Hellinger em 1970 e, apesar de polêmica, mostra resultados cada vez mais eficazes. 
O Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO) tem se destacado no país ao usar tal metodologia. Com um índice de solução de 94% nas disputas familiares, em 2015, a comarca da capital Goiânia chegou a receber duas premiações por causa do uso das constelações em mediações judiciais: o Conciliar é Legal, concedido pelo CNJ, e menção honrosa no prêmio Innovare

“O projeto tem avançado e se mantém com índices sempre superiores a 90% de resolução e sem retorno, ou seja, as pessoas cumprem o acordo e não dão continuidade na execução”, destaca Marielza Nobre Caetano da Costa, secretária do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), do TJ-GO.
Cidades de estados como Bahia e Rio de Janeiro também têm mostrado avanços no uso da metodologia.
Mediação 
A presidente do Nupemec, juíza Doraci Lamar, explica que, antes de tudo, é realizada uma audiência tradicional. Quando identificada a dificuldade para solucionar o conflito, a Justiça sugere a constelação familiar.
“Caso as partes aceitem, redesignamos os membros para a mediação sistêmica”, relata, acrescentando que, ao aplicar o método em casos pré-processuais, as partes, muitas vezes, sequer ajuizam a ação. Consequentemente, desafogam o Judiciário.
As sessões são realizadas desde 2013, na Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO), por meio de uma parceria com o TJ-GO. 
A psicóloga mediadora Rosângela Montefusco, que participa do projeto, explica que, nas sessões, é trabalhada a mediação sistêmica. A ideia não é focar no ponto de discórdia, mas sim descobrir o que há por trás disso, de que forma a verdadeira causa do problema levou à atual situação.
Para isso, é feito uma dramatização, com voluntários convocados para representar a situação. “Chamo as partes envolvidas no conflito e também voluntários. Em alguns casos, participam os próprios advogados e inverto os papéis”, relata.
Assim, cada um simboliza um integrante da família, a fim de reproduzir a dinâmica familiar e identificar a “raiz” do problema. 
Foi o que aconteceu com Márcia, de 51 anos. Ela, que preferiu não revelar seu sobrenome, conta que entrou com o processo contra seu ex-marido, a fim de garantir a pensão alimentícia para os dois filhos.
“Foram oito anos me arrastando em uma briga na Justiça que parecia não ter fim, até que nos indicaram a constelação familiar e só então conseguimos um acordo”, afirma. 
Durante a sessão, foi detectado onde estava o real problema. Segundo Márcia, não se tratava apenas de dinheiro, mas o motivo do conflito foi uma mudança na vida do ex-marido, que desordenou o lugar de cada membro.
“Ele se casou novamente, teve outros filhos e ignorou os nossos, já que a esposa o barrava de vê-los, e ele não percebia isso”, afirma. 
“com o conflito, acabamos depreciando o outro. Então, aprendi que não tem como simplesmente cortar o laço, porque nossos filhos são ‘50% eu e 50% o pai deles’, então se eu odeio o meu ex-marido, estaria odiando metade dos meus filhos”, diz Márcia, que resolveu um problema de pensão alimentícia por meio da constelação familiar. 
A sessão, segundo ela, teve efeito imediato. “Saí de lá já com uma visão diferente e fomos ao shopping, algo que não fazia há anos”. Depois do acordo, o pai pagou o que estava em débito e busca ter uma boa relação com Márcia e os filhos. “Nossos filhos passaram a ver o pai de uma forma mais respeitosa e frequentam hoje sua atual casa”, completa. 
A psicóloga Rosângela conta que casos como o de Márcia são frequentes. “A teoria geral sistêmica traz três princípios básicos: o pertencimento, o equilíbrio e a hierarquia”, explica. “Quando há um divórcio, existem três interesses envolvidos: o da mulher e sua família, que luta por seus interesses; o do homem; e o terceiro é a família que os dois construíram, em que os filhos muitas vezes são esquecidos. É preciso entender que, mesmo tomando outros rumos, os membros continuam sendo família”, salienta.
Pioneirismo em 2º Grau 
Em decorrência dos resultados positivos, a juíza Doraci Lamar segue um novo desafio. Recentemente, as constelações familiares passaram a ser usadas em recursos de segundo grau do TJ-GO. 
Goiânia foi a primeira cidade a implantar o método na Justiça de segunda instância, e vem avançando. Em menos de um ano, os índices da média geral são de aproximadamente 30% de casos resolvidos.
Segundo a Doraci, muitos não acreditavam que o método poderia ter efeito em casos de segundo grau, pois são demandas mais complexas e de longa data. A juíza frisa a necessidade de se implementar uma cultura de paz não só em casos mais recentes.
“Em determinados meses, chegamos a 50% [de resolução]. Em vista da complexidade dos casos, é um índice muito satisfatório, pois uma das partes chega à audiência de mediação com a sentença já favorável”, pontua a coordenadora administrativa do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCC) em segundo grau do TJ-GO, Lília Fernandes. Os exemplos mais recorrentes estão nos processos a respeito de guardas de criança, pensão alimentícia, inventário, partilha e divórcios que envolvem um patrimônio mais alto. 
Laços restabelecidos 
Pai e filha que estavam afastados por um processo que tramitava há quase anos conseguiram se entender por meio da constelação familiar. Representando a menina, a mãe ingressou com um pedido de pensão quando a jovem ainda tinha 10 anos. Agora, graças à técnica alternativa, a moça conseguiu um acordo.
“A mediação trouxe a aproximação dos dois e resgatou o laço familiar”, ressalta o advogado da filha, Jeferson Dayunes Rodrigues. Segundo ele, a intenção da mediação era justamente um resultado favorável não apenas pela questão financeira, mas principalmente de reconciliação.
“A sessão não levantou o ponto de quem estava certo ou errado”, diz. As partes perceberam que os laços de sangue valiam muito mais do que qualquer disputa judicial e que eles poderiam ser os reais protagonistas de uma nova história, mais harmoniosa. 

O pai continua morando na capital goiana, cuidando de negócios no ramo agropecuário. A filha estuda em uma cidade do interior por período integral. Por isso, o contato físico ainda é um pouco difícil, mas eles se falam constantemente por meio das redes sociais e via telefone. O vínculo afetivo foi restabelecido.
Fonte: Gazeta do Povo