As vantagens da mediação privada

Outros caminhos
Ao contrário da mediação judicial, a mediação privada representa um verdadeiro movimento de não judicialização dos conflitos. Significa retirar efetivamente das mãos do Estado a árdua tarefa de resolver sozinho os conflitos. Utilizar a mediação privada significa permitir que as partes sejam realmente donas da solução do conflito.

A mediação é uma forma de resolução de conflitos em que se utiliza a figura de um terceiro imparcial, o Mediador, como facilitador da comunicação e da negociação entre as partes.

A mediação privada, como o seu nome indica, é PRIVADA. Ou seja, não se realiza e nem se inicia perante o Poder Judiciário.

Levar um conflito para a mediação privada oferece uma série de vantagens:

1) Evita a judicialização do conflito – na mediação privada não há necessidade de se acionar o Poder Judiciário. O acordo formalizado na mediação já possui força de título executivo extrajudicial. Apenas se houver interesse ou tratando-se de direitos indisponíveis, o acordo será levado para homologação judicial. Utilizar a mediação judicial, por exemplo, por meio dos CEJUSCs – Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, é apenas uma outra forma de judicialização. A sobrecarga do Poder Judiciário não pode simplesmente ser transferida do contencioso judicial para os CEJUSCs.

2) Soluções mais rápidas – um caso no Poder Judiciário pode levar anos! Uma mediação privada, ao contrário, ocorre de acordo com a agenda dos participantes e pode ser realizada muito mais rapidamente, podendo durar poucos dias ou alguns meses. Caso não seja possível a formalização de um acordo sobre todos os pontos do conflito, a mediação privada assegura total privacidade e permite a resolução parcial da controvérsia. Apenas as questões que ficarem em aberto precisarão ser levadas posteriormente para uma arbitragem ou contencioso judicial.

3) Maior controle pelas partes - As partes têm efetivo controle tanto sobre o procedimento de mediação como sobre o seu resultado. A mediação privada permite afastar a imposição de uma decisão por um terceiro (árbitro ou juiz estatal), que pode não ser exatamente aquela desejada pelas partes.

4) Custos reduzidos e controlados – Os custos de um processo contencioso, além de altos, são imprevisíveis. Na mediação privada, em que o foco é encontrar uma solução construtiva e não destruir o outro, as partes utilizam o tempo e o dinheiro na busca efetiva de uma solução criativa para o conflito. Os custos da mediação privada são previsíveis, controlados e mais facilmente gerenciados pelas partes.

5) Privacidade – a mediação privada é um processo sigiloso, que não ocorre perante um órgão público. Os clientes da mediação privada têm a possibilidade de decidir o que desejam divulgar. Quando o Poder Judiciário é acionado, as partes perdem o controle sobre a confidencialidade das informações, uma vez que o processo judicial é, em regra, público.

6) Autonomia da vontade – cabe às partes a escolha do mediador, da câmara de mediação e de como desejam organizar o procedimento. As partes têm condições de assegurar que terão um mediador com a qualificação, conhecimentos e experiência necessárias para mediar o seu caso. Um conflito empresarial complexo e que envolve valores consideráveis, por exemplo, necessita um mediador experiente para que o tempo e o dinheiro das partes sejam valorizados. A mediação privada garante que as partes não irão se sujeitar a um mediador sem experiência e sem a qualificação desejada.

7) Acesso livre aos métodos contenciosos – o fato de escolher a mediação privada não inviabiliza o acesso ao Judiciário ou à arbitragem, caso se torne necessário. A escolha pela mediação e a permanência das partes em mediação são sempre voluntárias.

8) Mediação privada não é conciliação – a mediação privada assegura que o procedimento utilizado pelo mediador tenha a qualidade necessária e não se confunda com a conciliação. Algumas pessoas já tiveram experiências ruins com a conciliação, o que as leva a não acreditar também na mediação. Porém, importante deixar claro: o mediador privado não é um conciliador; o mediador privado não é um juiz; o mediador privado não impõe ou obriga as partes a fazerem acordos.

9) Valorização do advogado – um bom mediador privado sabe a importância da presença de um advogado capacitado para atuar em procedimentos de mediação. O advogado na mediação privada é valorizado e as partes são estimuladas e buscarem o seu apoio, na preparação do caso, durante o andamento da mediação, na busca por opções criativas e juridicamente viáveis, e na própria redação do acordo de mediação.

10) Nada a perder – a mediação está baseada na autonomia da vontade. Ninguém irá forçar as partes a tomarem decisões indesejadas. O custo e o tempo são reduzidos. A proposta é encontrar soluções criativas que gerem ganhos mútuos. Portanto, as partes nada têm a perder.

E mais. A mediação privada pode ser utilizada a qualquermomento:

1) Antes de pensar em iniciar um processo arbitral ou judicial, as partes devem saber que podem resolver o conflito pela mediação privada.

2) Se já existe uma arbitragem ou processo judicial em andamento, a mediação privada poderá ser utilizada para minimizar os gastos e o tempo que as partes estão tendo que se dedicar ao processo contencioso.

3) Mesmo depois de proferida uma sentença, caso as partes percebam que os conflitos não foram resolvidos de forma definitiva, a mediação privada pode ser utilizada.

As partes têm, essencialmente, duas opções para utilizar a mediação privada:

1) Uma primeira opção é a mediação ad hoc. Neste caso, as partes procuram diretamente um mediador capacitado para conduzir o procedimento, sem que haja a participação de uma câmara ou centro de mediação. Considerando que o mediador terá que tomar todas as providências necessárias para que a mediação possa ocorrer de forma válida e eficiente, é fundamental que as partes escolham um mediador experiente e reconhecido pelo mercado. Os procedimentos de certificação de mediadores propostos pelo ICFML – Instituto de Certificação e Formação de Mediadores Lusófonos, por exemplo, buscam definir critérios mínimos de qualidade na atuação dos mediadores. Além disso, será fundamental que as partes definam previamente, se possível em uma cláusula contratual, a forma de escolha do mediador. Como sugestão, pode ser definido que cada parte irá indicar, em ordem de preferência, dois ou três mediadores certificados. Em seguida, as partes deverão verificar se algum dos nomes coincide em suas listas e, caso isso não ocorra, elas poderão entrar em consenso em relação aos nomes que elas aceitam ou os que elas não aceitam, até que seja definido o mediador. Como regra, os mediadores cobram os seus honorários com base em um valor pela hora ou dia de sessão de mediação, o que possibilita às partes um maior controle sobre os gastos que terão com a mediação, podendo avançar ou interromper a mediação, caso os custos ultrapassem os limites máximos previstos.

2) Outra opção para as partes é a mediação institucional. Neste caso, ocorrerá a contratação dos serviços de uma câmara ou um centro de mediação privado que tenha reconhecida experiência em organizar procedimentos de mediação e possa auxiliar as partes, desde a escolha do mediador até a realização das sessões de mediação e formalização do acordo ao final do procedimento. Neste caso, é fundamental buscar boas referências e indicações de pessoas que tenham experiência em mediação e que possam indicar as melhores e mais experientes câmaras de mediação disponíveis no mercado. O CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, por exemplo, é uma entidade nacionalmente reconhecida e que mantem um controle constante da atuação das suas filiadas. A CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil, por sua vez, é uma instituição reconhecida e atuante no mercado desde 1998 e que tem por objeto a administração de procedimentos de mediação, arbitragem e outras formas extrajudiciais de solução de controvérsias.

Mas por que motivo escolher a mediação privada ao invés da mediação judicial?

A Resolução 125 de 2010 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça implantou a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, estimulando o uso dos métodos consensuais, especialmente a mediação e a conciliação. Sua principal motivação foi contribuir para a redução da sobrecarga do Poder Judiciário, que atualmente acumula mais de 110 milhões de processos judiciais. Porém, não foi a intenção do CNJ transferir simplesmente essa sobrecarga dos Gabinetes dos Magistrados para os CEJUSCs.

Se a proposta é mudar a cultura da sentença para a cultura do consenso, é fundamental que as pessoas deixem de acreditar que somente sob o manto do Estado, dentro da estrutura do Poder Judiciário, é possível resolver os conflitos. Se for assim, o Poder Judiciário continuará sobrecarregado. O Estado-pai continuará arcando com todas as despesas dessa judicialização. E nós, contribuintes, continuaremos financiando a máquina estatal.

Assim, somente devem ser levados para o Poder Judiciário os conflitos que não puderem ser resolvidos na esfera privada. Com isso, todos saem ganhando. Os cidadãos passam a decidir seus conflitos de forma amigável, enquanto o Poder Judiciário somente se preocupará com os casos em que a solução consensual não for possível.

Ao contrário da mediação judicial, a mediação privada representa um verdadeiro movimento de não judicialização dos conflitos. Significa retirar efetivamente das mãos do Estado a árdua tarefa de resolver sozinho os conflitos. Utilizar a mediação privada significa permitir que as partes sejam realmente donas da solução do conflito.
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*Leandro Rennó é vice-presidente da CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil, vice-presidente do ICFML Brasil e professor da PUC Minas.

*Ana Maria Maia Gonçalves é presidente do ICFML 

Fonte: Migalhas

Corte internacional de arbitragem vai decidir conflito envolvendo Petrobras e ANP no Espírito Santo

Longe do Judiciário

Por maioria de votos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que cabe ao tribunal arbitral decidir conflito envolvendo a Agência Nacional de Petróleo (ANP) e a Petrobras no Espírito Santo.

Trata-se do primeiro julgado acerca da aplicação da arbitragem no âmbito da administração pública.

O caso envolve a cobrança pela ANP de uma participação especial devida pela Petrobras em razão da exploração de campos de petróleo e gás no litoral capixaba. Após 16 anos de vigência do contrato, a ANP proferiu decisão administrativa que unificou todos os campos anteriormente arrematados, criando um único grande campo de petróleo (Campo de Jubarte) e, consequentemente, gerando o pagamento dessa participação especial.

A Petrobras recorreu à Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI) e, após a instalação do procedimento arbitral, entrou com ação judicial para afastar a cobrança. O pedido foi deferido em primeira instância, mas a liminar foi cassada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2).

A discussão

A Petrobras, então, suscitou conflito de competência no STJ, com pedido de liminar para suspensão da resolução da ANP até o julgamento do mérito do conflito. O pedido foi deferido pelo relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

No julgamento de mérito, no entanto, o relator reconheceu a competência da Justiça Federal para julgar o conflito. Ele considerou que a resolução da ANP tratava de direito patrimonial indisponível – portanto, não apreciável em arbitragem – e também que não se poderia impor ao Estado do Espírito Santo, não signatário da cláusula compromissória do contrato de concessão, algum efeito de decisão de corte arbitral.

Voto vencedor

A ministra Regina Helena Costa divergiu desse entendimento. Ela destacou os artigos 8º e 20 da Lei 9.307/96, que conferem ao juízo arbitral a faculdade de deliberar sobre os limites de suas atribuições, precedentemente a qualquer outro órgão julgador, bem como sobre as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do próprio contrato que contenha a cláusula compromissória.

Em relação à indisponibilidade do direito patrimonial, a ministra reconheceu que o interesse público é sempre indisponível por ser de titularidade da coletividade, mas observou que os direitos patrimoniais podem ser disponíveis ou indisponíveis.

“Sempre que a administração contrata, há disponibilidade do direito patrimonial, podendo, desse modo, ser objeto de cláusula arbitral, sem que isso importe em disponibilidade do interesse público”, disse.

Quanto à possibilidade de o Estado do Espírito Santo, alheio ao contrato, sofrer os efeitos da decisão, a ministra destacou que a arbitragem não impossibilita o acesso à Justiça pelo Estado-membro.

“Considerando a evolução da natureza contratual para jurisdicional da atividade da arbitragem e o afastamento da jurisdição estatal, é possível a intervenção do Estado do Espírito Santo, na qualidade de terceiro interessado decorrente da alegada alteração dos critérios de distribuição de royalties”, explicou.

Para Regina Helena Costa, a abertura prematura da instância judicial frustra “o propósito maior do instituto da arbitragem, de meio de solução dos conflitos alternativo e precedente à discussão judicial, nesta nova era pontuada por múltiplos instrumentos de busca de pacificação social”.

Leia o acórdão.

Fonte: STJ

Câmara de conciliação e mediação não pode funcionar junto com escritório

 "Captação de clientela"
Como câmaras de conciliação, mediação e arbitragem recebem atividades além das privativas da advocacia, esses órgãos não podem funcionar no mesmo local que escritórios. Assim entendeu o Tribunal de Ética e Disciplina da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil.

“Não se trata apenas de exercício profissional concomitante com outra atividade não advocatícia, por si só vedada, mas o funcionamento de Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem no mesmo espaço físico de escritório de advocacia, ainda que com salas de espera distintas, também pode potencialmente propiciar a captação indevida de causas e clientes, afrontando o artigo 34, IV do Estatuto, artigo 5º e 7º do Código de Ética, entre outros dispositivos”, explicou o tribunal.

Clique aqui para ler outras ementas do TED da OAB-SP.

Fonte: ConJur

Surgem as cortes de arbitragem virtual na estrutura do blockchain

Novo Mercado

Nos rastros do aparente sucesso entre os advogados da arbitragem convencional e do aparecimento de empresas que oferecem arbitragem on-line com seus próprios advogados, começam a surgir as cortes de arbitragem virtual na estrutura do blockchain (sistema para garantir a autenticidade e a integridade de operações on-line), com uma vantagem: elas permitem que qualquer pessoa qualificada atue como árbitro. Ou seja, abrem um novo campo de trabalho para profissionais do Direito.

Uma das primeiras cortes de arbitragem virtual, o Jury.Online, é uma plataforma que abriga uma espécie de “mercado descentralizado de árbitros”, em que qualquer profissional pode se inscrever para se tornar um árbitro. É preciso oferecer uma boa descrição de sua qualificação e experiência, para se tornar um árbitro desejável por partes em conflito. O profissional pode aderir a um pool de árbitros ou atuar fora dele.

Tais cortes visam atuar principalmente na resolução de conflitos contratuais. E, especialmente, de possíveis conflitos derivados de “contratos inteligentes”. Um contrato inteligente (smart contract) é um protocolo de computador auto-executável, criado com a popularização das criptomoedas (bitcoins). Ele visa tornar transparentes, seguras, confiáveis e imutáveis as transações on-line.

Contratos inteligentes, que usam a estrutura do blockchain e sistemas modernos de criptografia, estão se tornando uma das inovações mais populares entre organizações de pequeno e grande porte, de todos os setores, segundo os sites TNW e The Cointelegraph.
No entanto, não importa quão interessante seja o processo, com a automação e execução dos processos, vez ou outra surge a necessidade de arbitragem. Afinal, contratos de qualquer espécie nem sempre são perfeitos, por omitirem algum detalhe significativo ou por não serem bem entendidos pelas partes.

Os advogados sabem bem porque contratos geram disputas. Mas os sites trazem um exemplo de uma disputa. Uma empresa e um webmaster assinaram um contrato para a criação de um site corporativo. Depois de construído a página, surgiu uma disputa por um detalhe que não estava no contrato. A empresa assumiu que a construção do site implicava sua hospedagem no domínio do webmaster. O webmaster disse que não. A empresa teria de contratar a hospedagem separadamente, com ele ou outra empresa.

Na estrutura do blockchain, as disputas são resolvidas por um “painel de juízes”, cada qual fazendo as próprias investigações da questão em pauta e oferecendo um voto. Entre as vantagens que as organizações veem no sistema são os fatos de a resolução da disputa ser muito mais rápida do que o da justiça convencional, ser muito mais barato, ser menos complexo, não exigir jurisdição específica (como na Justiça comum) e ter uma execução rápida.

Blockchain
O blockchain é uma das tecnologias da vez, adotada até por grandes corporações como a IBM. Tal sistema existe para garantir a autenticidade e a integridade de operações on-line. E também estabelecer confiança entre pessoas desconhecidas que entram em um processo de negociação. Por isso é chamado também de “protocolo de confiança”.

Uma das principais funções do blockchain é fazer um registro das operações dentro de sua estrutura, como se fosse uma contabilidade de dados. Por isso, às vezes se refere a essa tecnologia como “livro-razão”. Só que isso é feito de forma pública, compartilhada e universal, criando consenso e confiança na comunicação direta entre duas partes, sem a intermediação de terceiros, segundo a Wikipédia.

Um conjunto de registros é chamado de bloco. No geral, formam uma cadeia de blocos (block chain). Uma característica importante é a de que esses blocos são imutáveis. Isto é, não podem ser alterados retroativamente. Seus blocos podem ser verificados e administrados por uma rede peer-to-peer (que partilha tarefas entre pessoas).

Mas, por se tratar de negociações é necessário a assinatura eletrônica de um contrato. Na esfera do blockchain, um “contrato inteligente”. E como contratos nem sempre garantem a satisfação das partes, há disputas. Por isso, existem agora as cortes de arbitragem virtual, para dirimi-las, em um sistema em que os árbitros não precisam se reunir, nem precisam estar na mesma cidade.

Por João Ozório de Melo

Fonte: ConJur

Não há óbice normativo que impeça arbitragem em matéria tributária

Noções e argumentos favoráveis
Arbitragem é método de solução de controvérsias, alternativo e subsidiário, feito por juiz ou tribunal particular ou, na linguagem da Lei 9.307/96, por árbitro ou câmara arbitral, contratados e pagos especialmente para essa finalidade. Não se confunde com a transação, tendo já muito se escrito sobre esta, mas pouco sobre arbitragem.

Ao contrário do que ocorre com os juízes e tribunais do Estado, na arbitragem: a) as partes podem escolher aquele que será seu julgador; b) o acesso restringe-se tão somente àqueles que podem pagar por seus serviços e, mesmo assim, em algumas situações, desde que o caso seja aceito pelo árbitro ou câmara arbitral procurado; c) as partes podem escolher se desejam um julgamento com ênfase na legalidade ou na equidade, ou seja, se desejam que o julgador decida de forma preponderantemente técnica ou com base em imperativos éticos de justiça, seja qual for a concepção de justiça imaginada, e os modelos de justiça como virtude social não são poucos; d) as partes somente podem utilizar esse método se houverem antes acordado fazê-lo, possuírem capacidade civil para tanto e o caso atender aos requisitos de arbitrabilidade, nos termos previstos na Lei 9.307/96, na forma prevista ou não vedada, explícita ou implicitamente, pela Constituição Federal, bem como de acordo com a legislação infraconstitucional incidente sobre cada espécie de fato social juridicamente relevante.

Se presente a confiança no julgador (árbitro), o método parece sedutor, porque promete imparcialidade, celeridade, irrecorribilidade de suas decisões[i] e força executiva semelhante à de um título executivo judicial e, sobretudo, nos casos em que se opta pelo julgamento preponderantemente técnico, um julgamento levado a termo por alguém que é profundo conhecedor da matéria sob discussão.

No Brasil, a arbitragem é regida pela Lei 9.307/96 com as importantes alterações da recente Lei 13.129/15 que, entre outras inovações (artigo 1º, §1º), permitiu a utilização da arbitragem para a solução de controvérsias envolvendo a Administração Pública, direta e indireta, desde que a lide gire em torno de direitos patrimoniais disponíveis.

Diante das altas taxas de congestionamento do Poder Judiciário, da inefetividade da cobrança da DAU (Dívida Ativa da União) por parte da PGFN, da instabilidade da jurisprudência dos tribunais superiores e da constante reclamação quanto à qualidade técnica dos julgamentos em diversas áreas, especialmente na área tributária, muitos têm pregado o uso da arbitragem para solucionar controvérsias entre o Fisco e o contribuinte. Já há no Brasil, inclusive, o PLP 469/2009 (projeto de lei complementar), atualmente aguardando parecer do relator na Comissão de Finanças e Tributação (CFT), o qual acrescenta ao CTN o artigo 171-A, cuja redação é a seguinte: “A lei poderá adotar a arbitragem para a solução de conflito ou litígio, cujo laudo arbitral será vinculante.”

No plano tributário, na prática, ações ordinárias (anulatórias, declaratórias e de repetição de indébito), além de embargos à execução fiscal, poderiam ser decididas por juízes e tribunais privados.

Seria isso possível do ponto de vista constitucional e infraconstitucional, bem como diante de nossa jurisprudência e tradição doutrinária? A seguir, algumas reflexões para contribuir com a construção do debate em torno do tema.

Argumentos contrários e seu exame
Os principais argumentos contrários à adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil são os seguintes[ii]: a) o crédito tributário não se inclui entre os “direitos patrimoniais disponíveis”, conforme previsto no artigo 1º, §1º, da Lei 9.307/96; b) a arbitragem implica na violação do princípio da estrita legalidade e do comando legal que determina sua cobrança através de atividade plenamente vinculada, ou seja, sem qualquer margem de discricionariedade; c) a submissão de uma demanda fiscal ao método privado de resolução de conflitos importa na negação e na renúncia da jurisdição estatal; d) a ausência de previsão legal específica, não sendo suficiente o permissivo genérico constante do art. 1º, §2º, da Lei 9.307/96; e) a ausência de qualquer interesse público nesse tipo de resolução de conflitos.

Além desses argumentos, acrescento mais três: f) a existência do procedimento administrativo da consulta (Decreto 70.235/72), para auxiliar o contribuinte no cumprimento de suas obrigações tributárias, principal e acessórias; g) a existência de tribunais administrativos altamente especializados no âmbito da União, bem como de alguns estados e municípios, a exemplo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Decreto 70.235/72), que conta com julgadores integrantes do Ministério da Fazenda, mas também com julgadores representantes dos contribuintes, geralmente indicados entre profissionais experientes e especializados na temática; h) sendo a receita proveniente da tributação a principal fonte de renda do Estado, bem como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais, a relação jurídica tributária e suas controvérsias é sensível sob o aspecto político, porque possui repercussão em toda as políticas públicas estatais.

De saída, adianto que, a nosso sentir, nenhum dos argumentos impede a eventual adoção da arbitragem em matéria tributária no Brasil, embora alguns deles possam, deveras, constituir-se em argumentos idôneos para subsidiar opção política contrária ao método de solução de controvérsia em discussão. Analisemo-los um a um.

O crédito tributário não se inclui entre os “direitos patrimoniais disponíveis”, previsto no artigo 1º, §1º, da Lei 9.307/96 [iii]: para os que invocam esse óbice, o crédito tributário não é valor que possa ser objeto de renúncia, transação, desconto ou qualquer tipo de negociação, a não ser nos estritos termos de lei específica a tratar desse tipo de disponibilidade, como ocorre com as anistias, os parcelamentos, os já sazonais programas de recuperação fiscal, as renúncias fiscais de qualquer espécie entre outros. Deveras, esse argumento é indefensável. No Brasil, o patrimônio público, seja ele um imóvel, um bem móvel ou valores pecuniários não podem ser objeto de livre negociação pelos gestores, em razão de sua indisponibilidade. Especialmente em matéria tributária, essa indisponibilidade assenta-se na adverbial determinação constante do artigo 3º do CTN, no sentido de que a atividade da tributação deverá se desenvolver de forma não apenas vinculada, mas “plenamente vinculada”. Todavia, o problema não é transpor esse argumento, o que não é possível, mas simplesmente rechaçá-lo posto que inaplicável, uma vez que a arbitragem, em nenhuma hipótese, implica na negociação do crédito, já que se trata de resolução da controvérsia através de julgamento, não de transação ou conciliação de qualquer espécie, a ser levado a termo por meio de juiz ou tribunal (câmara arbitral) particular que goze da confiança de ambas as partes.

A arbitragem implica na violação do princípio da estrita legalidade e do comando legal que determina sua cobrança através de atividade vinculada, ou seja, sem qualquer margem de discricionariedade: pela mesma razão posta anteriormente, o argumento não é aplicável. Aqui, acrescente-se que o julgador privado não poderá decidir por equidade ou “a lattere” da lei, mas com base estritamente na legislação de regência. Para além do artigo 108 do CTN, que até autoriza o uso da equidade, desde que não implique dispensa do pagamento “do tributo devido”, o certo é que, diante dos rígidos e explícitos princípios constitucionais previstos para a Administração Pública de forma geral (artigo 37 da CR), e para a atividade financeira e tributária do Estado de maneira particular (artigos 150 e 163 da CR), o uso dessa técnica decisória não é possível pelo julgador ao dirimir demandas tributárias. Nesse sentido, o artigo 140, parágrafo único, do CPC. Nesse ponto, parece procedente a crítica no sentido de que hoje, a arbitragem não seria possível, a não ser com base em futura lei específica a regular, dentre outros tópicos, esse dever de zelo pela estrita legalidade, bem como os limites dos árbitros e tribunais arbitrais.

A submissão de uma demanda fiscal ao método privado de resolução de conflitos importa na negação e na renúncia da jurisdição estatal: segundo essa visão, haveria uma imposição ao Estado, no sentido de buscar a jurisdição estatal, quando autor da demanda, no caso das execuções fiscais, por exemplo, ou de não negá-la, quando se encontre na condição de réu, exatamente em razão do monopólio do poder e da força detido por esse mesmo Estado. O argumento não merece ser acolhido pela simples razão segundo a qual, ao contrário do poder do Estado, que, embora titulado pelo povo, segundo a Constituição, é originário e incondicionado, não retirando sua força de nenhum outro poder a ele superior (teoria da soberania estatal), o poder dos juízes e tribunais privados é derivado, ou seja, é concedido pelo próprio Estado, sendo seu exercício somente possível, por isso mesmo, segundo as condições e termos estrita e legalmente fixados. Dessa forma, se lei estatal futura e específica admitir o uso da arbitragem em matéria tributária, a atuação dos juízes e tribunais privados nessa área só será possível em razão da autorização do próprio Estado, que a eles poderá se submeter, de tal sorte que não há que se falar em negativa ou rejeição, mas em submissão legal.

Ausência de previsão legal, não sendo suficiente o permissivo genérico constante do artigo 1º, §2º, da Lei 9.307/96: esse argumento, ao contrário dos anteriores, como pode ser deduzido do quanto já posto acima, é procedente. Deveras, as normas previstas na Lei 9.307/96, mesmo com as alterações da Lei 13.129/15, ainda não suficientes para permitir a instauração da arbitragem em matéria tributária. Primeiro, porque, como se trata de mecanismo que conduz à extinção do crédito tributário, bem assim que provoca alteração da obrigação tributária, surge a necessidade de mudança do CTN (artigos 97 e 156), lei ordinária que possui “status” de lei complementar, de maneira que imperiosa a edição de lei complementar para tratar do tema, nos termos em que determina o artigo 146 da Constituição da República. Em segundo lugar, há a necessidade (i) da fixação de diversos limites para o julgamento por juiz ou tribunal particular (câmara arbitral), a exemplo da já mencionada vedação de julgamento por equidade, (ii) da imposição de respeito aos precedentes, bem como aos tratados e convenções internacionais, (iii) da proibição de decisões com repercussão em outras entidades tributantes não adeptas do método, (iv) da proibição de repercussão em políticas públicas relacionadas ao combate das desigualdades sociais e regionais, (v) da proibição de desconstituição de atos praticados pelo Estado no uso do seu poder de polícia, bem como daqueles com repercussão criminal entre outros.

A ausência de qualquer interesse público nesse tipo de resolução de conflitos: esse argumento é bastante forte. Qual o interesse da Fazenda Pública em ter essas demandas fiscais julgadas por juízes e tribunais arbitrais? Por que razão o Estado criaria para si uma despesa extra, quando já, a duras penas, mantém um enorme complexo de juízes e tribunais públicos, aliás o que é feito em dois níveis distintos de governo? Além disso, o Estado mantém uma gigantesca máquina administrativa de arrecadação, em três níveis de governo. No âmbito federal, importante lembrar, existe, inclusive, um tribunal administrativo altamente especializado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com seu custo e uma missão bem definida a ser cumprida. Aliás, não custa enfatizar que ele é composto por representantes do Fisco e dos Contribuintes. Nesse caso, só faz sentido apresentar resposta afirmativa em favor da arbitragem em matéria tributária caso a meta seja reduzir o aparato estatal. Todavia, seria isso possível, quando se sabe que apenas pequena parcela teria acesso aos juízos arbitrais? Dessa forma, se este argumento não é impeditivo do mecanismo alternativo sob análise, ele é forte para subsidiar decisão política contrária.

Como último argumento contrário, aparece aquele segundo o qual, sendo a receita tributária a principal fonte de renda do Estado, bem como instrumento de redução das desigualdades sociais e regionais, a relação jurídica tributária e suas controvérsias é politicamente sensível, porque possui repercussão em toda as políticas públicas estatais: da mesma forma que o argumento anterior, este impulsiona a decisão política negativa. Note-se que não se trata apenas do receio pelo zelo do “interesse público”, mas das bases do próprio Estado, tal como desenhado pela Constituição, no que diz respeito à sua organização política, tanto do ponto de vista administrativo, quanto social, econômico e financeiro.

De fato, pensa-se a decisão arbitral como sendo melhor do que a decisão judicial, uma vez que, entre outros argumentos já apresentados na introdução deste texto, ela seria muito melhor tecnicamente e muito mais célere. Entrementes, surge uma pergunta persistente: é desejável que as decisões em matérias tributárias sejam realmente estritamente técnicas, no sentido de que perfeitas do ponto de vista dos institutos do Direito Tributário e da Contabilidade, pública ou não?

Há alguma diferença entre o sistema de referência jurídico-tributário dos juízes e tribunais arbitrais e dos juízes e tribunais estatais? Talvez aqui esteja a chave para se analisar acerca da conveniência política da adoção da arbitragem em matéria tributária, uma vez que, como visto, não parecem existir óbices normativos diretos, constitucionais ou infraconstitucionais.

Na segunda parte deste artigo, a ser publicada em breve, tentarei oferecer caminhos para a reflexão e resposta acerca destas indagações.

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i CASADO FILHO, Napoleão. Arbitragem e acesso à justiça: o novo paradigma do Third Party Funding. São Paulo: Saraiva, 2017.

ii  MENDONÇA, Priscila Faricelli. Arbitragem e transação tributárias. São Paulo: Gazeta Jurídica, 2014.

iii MACHADO, Hugo de Brito. Transação e arbitragem no âmbito tributário. SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes e GUIMARÃES, Vasco Branco (Organizadores). Estudos em homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008.

Por Bianor Arruda Bezerra Neto, é juiz federal na 5ª Região, doutor pela PUC/SP e professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

Fonte: ConJur