"Perícia em arbitragem precisa ser bem conduzida para não levar a nulidades"

Elemento de Protagonismo

Ao contrário da prova pericial convencional, não existe um roteiro único na perícia feita para arbitragem. Cada caso é um caso e não existe roteiro, pois tudo pode ser negociado. É como o engenheiro Flávio Figueiredo, que há mais de 20 anos atua com perícias em arbitragens no Brasil, define sua atividade.

Junto com Francisco Maia Neto, Figueiredo organizou a recém-lançada segunda edição do livro Perícias em Arbitragens. Cada capítulo é escrito por um profissional da área, abordando temas distintos com o objetivo de traçar um panorama geral deste ramo ainda pouco explorado.

Na arbitragem, o perito assume um protagonismo singular, conta Figueiredo. Pode ter que fazer um relatório inicial para explicar o caso ao árbitro, pode produzir prova como seus testemunho técnico, pode questionar o perito da outra parte. Tudo depende de como os procedimentos arbitrais foram combinados pelas partes.

Em entrevista à ConJur, Flávio Figueiredo detalha o papel do perito na arbitragem e ressalta que o profissional deve estar atento com nulidades que podem ser plantadas no processo. "A parte pode fazer isso com o intuito de, se não ganhar, anula o processo".

Leia a entrevista:
ConJur — O que faz um perito na arbitragem?
Flávio Figueiredo — De início eu destaco que pode ter apresentação prévia dos técnicos. É marcada uma audiência e vão lá os assistentes de cada parte, antes de ter um perito, e fazem uma apresentação técnica. Não fica só aquele frio que está no papel, você pode expor, responder perguntas. Pode haver, por exemplo, dos árbitros pedirem que, em um determinado momento, os assistentes das partes apresentem um laudo técnico sobre a questão. Um laudo aberto. Pode acontecer — as hipóteses são muitas — que já formulem quesitos a serem respondidos por esses laudos técnicos prévios. Pode não acontecer nada disso. Pode ter só o início da fase das provas e os técnicos vão e fazem ali, já como prova, um depoimento, que até pode ser um depoimento especializado, que é o que se chama de testemunha técnica. É uma denominação um pouco diferente para nós, porque não é uma testemunha que viu um fato. É um conhecedor do tema que vai depor sobre o tema.

ConJur — Existe alguma peculiaridade na atuação dos peritos?
Flávio Figueiredo — Tem uma gama enorme de alternativas para a prova pericial, algumas ainda nem na fase da prova, mas que envolvem os assistentes técnicos de ambas as partes. Então a pessoa que vai fazer uma perícia em arbitragem tem que saber interpretar em que momento está, o que deve ser apresentado neste momento, como deve ser apresentado.

ConJur — Como assim?
Flávio Figueiredo — Vou dar um exemplo: estive envolvido em uma arbitragem em que foi determinado, já quando se estabeleceu como o procedimento arbitral iria transcorrer, uma data que iria ter uma apresentação técnica de 20 minutos. Apresentação técnica é mostrar para os árbitros o que eles teriam que saber daquela disputa. Não é defender ferrenhamente uma posição. A outra parte também tinha a mesma oportunidade, porque sempre as oportunidades são iguais. Só que era um pessoal muito preparado tecnicamente, mas que não tinha a menor ideia do que eles estavam fazendo naquela arbitragem, que momento era aquele. Eles levaram uma apresentação com 80 slides de Power Point para apresentar em 20 minutos. Tragédia total, porque eles fizeram imaginando que eles estavam fazendo uma apresentação como prova. E não era isso.

ConJur — Por que o padrão se tornou três árbitros para decidir os casos?
Flávio Figueiredo — Quando se tem determinado procedimento em que há um laudo técnico, sobre o laudo as partes vão ter oportunidade de falar e trazer o contraditório, pedir esclarecimentos para o perito e assim por diante. Se você tiver um árbitro, ele vai examinar a questão e dar a sentença. E se esse árbitro for o próprio técnico, no momento em que ele trouxer a sentença para as partes, já não tem mais o contraditório. Todas as arbitragens mais recentes das quais participei, foram com três árbitros. Poderiam ser cinco, mas, no geral, são três árbitros, um indicado por uma parte, outro por outra e o presidente do tribunal escolhido pelos dois, indicado pelas partes. Eu não vi mais essa conformação de árbitro único, especialista.

ConJur — O que tem de mais diferente entre um perito arbitral e um perito judicial?
Flávio Figueiredo — Tem um procedimento que é chamado de hot tubbing, que é uma acareação técnica. Os peritos de ambas as partes ficam frente a frente debatendo o caso, com o árbitro podendo intervir para pedir maiores esclarecimentos. Agora, é bom para as partes? Pode ser excelente, pode ser péssimo. Se você tiver uma pessoa que está defendendo seu interesse, que conheça muito o tema, mas que seja tímido, titubeante, você pode ter um problema, pois ele pode se sair mal no debate.

ConJur — Em que parte do processo é comum o perito errar?
Flávio Figueiredo — Organização de documentos dentro de um processo. Quando você pega um processo judicial comum, a parte, o advogado, junta lá uma petição e depois os anexos. Documento um, documento dois, documento três e documento quatro. Mais para frente, vão ter outros momentos em que ele vai chamar documento um, documento dois, documento três daquela petição, e vai juntar. Quando você pega, por exemplo, uma arbitragem, você organiza de outro jeito os documentos. Eu começo a numerar desde o primeiro documento que eu junto até o último. Eu vou juntando na sequência. Parece bobeira, mas quem não está familiarizado se perde nisso. Então, na arbitragem tem muita coisa que parece muito boba, mas que ganha relevância porque, se não for bem resolvido, atrapalha a vida de todo mundo. Tive uma arbitragem em que, quando apresentei a estimativa de custos, não estou falando de honorários, eu coloquei lá “edição e impressão: cento e pouco mil reais”. Aí o pessoal achou absurdo. Tive que desdobrar o que era aquele custo. A perícia envolvia 30 e tantos imóveis que precisavam ser vistoriados e avaliados. Cada avaliação vai ter mais ou menos tantas folhas. Tantas folhas vezes trinta imóveis, mil folhas vezes sete vias, dá tantas mil folhas.

ConJur — O senhor uma vez disse que os peritos devem tomar cuidado com cascas de banana que são colocadas pelo caminho. Pode citar alguns exemplos?
Flávio Figueiredo — A gente percebe que, muitas vezes, ficam se plantando nulidadezinhas, sementes de nulidades no decorrer do processo — porque se não for bom para mim, vou tentar anular a sentença por causa daquela sementinha que deixei lá atrás. Muitas vezes, a perícia é usada para plantar essas sementes. Então a perícia precisa ser muito bem conduzida para que não fiquem essas sementes de nulidade. Quer dizer, o perito arbitral precisa estar atento para não dar margem a isso.

Por Fernando Martines

Fonte: ConJur

Como ser mais eficiente na Semana Nacional de Conciliação

O melhor caminho para se obter uma resolução rápida e eficiente dos conflitos é investir na negociação estratégica, preferencialmente, antes mesmo do tema ser levado ao Judiciário.

De 5 a 9 de novembro se realizará a XIII Semana Nacional de Conciliação que envolve os Tribunais de Justiça, do Trabalho e Federais de todo o território brasileiro. Em 2017 a campanha foi abraçada por 54 tribunais, tendo beneficiado 757.051 pessoas em 321.103 audiências de conciliação, nas quais foram celebrados 126.971 acordos, auxiliando na meta de desafogamento do Poder Judiciário. 

Esses números já impressionantes poderiam ser ainda melhores caso o litigante brasileiro tivesse mais fortalecida em sua cultura a negociação como método eficiente de prevenção e resolução de litígios. Embora o CNJ se empenhe em esclarecer que a conciliação é uma solução permanente, as pessoas e empresas com ações judiciais em trâmite parecem não se sentir plenamente confortáveis para resolver a pendência sem a intervenção do magistrado. Uma das possíveis razões para esse comportamento é de que algumas pessoas e profissionais ainda não se prepararam adequadamente para conciliar, o que traz excessiva insegurança para tomar posições, propor ou aceitar uma oferta. 

Felizmente, pequenas medidas preparatórias e no comportamento durante a audiência podem gerar resultados imediatos para que seja celebrado um acordo seguro, confiável e com retornos superiores ao estimado. A negociação deve ser compreendida como uma disciplina acadêmica e uma ferramenta a ser aplicada com método e estratégia. A experiência demonstra que, quando uma das partes está representada por um bom negociador, maiores são as chances de resolução do conflito por meio de acordo. Se ambas as partes tiverem essa condição, serão maiores ainda as chances de composição amigável, inclusive com ganhos múltiplos, onde ambas as partes sintam-se vencedoras.

A seguir elencam-se três medidas simples que darão mais eficiência a sua próxima negociação de demanda judicial. 

(1) Tenha plena compreensão da sua melhor alternativa ao acordo

Diz-se que faz o melhor acordo aquele que tem a melhor alternativa, também conhecida como plano B. A alternativa ao acordo na ação judicial é aguardar pelo pronunciamento do Judiciário, isto é, o trânsito em julgado da sentença que decidir a causa. Uma das principais causas de recusas de boas propostas de acordo é quando a parte cria a expectativa de que o resultado da sua demanda judicial será muito mais favorável e, muitas vezes, isso não corresponde à realidade. Hoje em dia, não é difícil estimar o resultado mais provável de uma ação judicial. O melhor uso da Jurimetria – estatística aplicada ao Direito – permite analisar os entendimentos prévios do magistrado responsável pela causa, assim como o tempo médio de duração do trâmite processual na referida vara, juizado e órgãos recursais. Ciente das chances de resultado do seu pleito judicial poderá a parte avaliar melhor se a proposta apresentada é adequada, assim como contrapropor um cenário que traga vantagens para ambos os lados.

(2) Compreenda o perfil da outra parte e suas circunstâncias

O bom negociador sempre pesquisa os perfis individuais e coletivos de todos os envolvidos, realizando ajustes pontuais na estratégia de negociação para aumentar as chances de boa receptividade. As circunstâncias de cada parte igualmente exercem papel muito importante. A colaboração costuma ser a melhor forma de superar um impasse que foge à vontade da parte, como por exemplo, a dificuldade de fluxo de caixa, a urgência para a solução de uma pendência, a impossibilidade de oferecer garantias ou mesmo as restrições impostas por políticas internas da empresa. Procure lembrar que a eventual sentença judicial não irá eliminar as dificuldades acima listadas. A colaboração frente às dificuldades da outra parte tende a gerar confiança e trazer vantagens para negociar outros aspectos da lide. 

(3) Seja otimista e não reaja negativamente

É importante adotar uma postura otimista e não combativa, favorável à negociação, sem se exaltar com as propostas da outra parte. Deve-se compreender que, para muitos, não é confortável comparecer a um tribunal e sentar para negociar com alguém que não seja de sua confiança para tratar sobre um problema. É natural também que uma das partes aproveite o momento para extravasar toda a sua frustração. Aquele que conseguir receber uma manifestação de inconformidade e reagir de forma propositiva e otimista passa a mensagem para a outra parte de que problemas podem ocorrer e que há como resolvê-los mais rapidamente, de forma racional e sem prolongar o desgaste pessoal. O ambiente positivo fomenta o melhor acordo. Neste ponto o papel do conciliador é determinante para canalizar a comunicação das partes em direção ao acordo. 

Entendemos que o melhor caminho para se obter uma resolução rápida e eficiente dos conflitos é investir na negociação estratégica, preferencialmente, antes mesmo do tema ser levado ao Judiciário. Todavia, nunca é tarde demais para conciliar. Como visto, o uso de métodos de negociação estratégica pode melhorar a performance das partes e profissionais, sendo a Semana Nacional de Conciliação a ocasião perfeita para colocar os mesmos em prática.

Por Rodrigo Mutti é sócio do escritório Silveiro Advogados
Fonte: Migalhas

Mesmo prevista em contrato de adesão, arbitragem não prevalece quando consumidor procura via judicial

Forma de liberação tácita
Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a cláusula arbitral não prevalece quando o consumidor procura a via judicial para a solução de litígios. Segundo os ministros, é possível esse tipo de solução extrajudicial em contratos de adesão, mas desde que haja concordância entre as partes, pois o consumidor sempre terá a possibilidade de optar por levar o caso à Justiça estatal.

O autor da ação que resultou no recurso especial buscava a rescisão contratual e a restituição das quantias pagas após desistir de comprar um imóvel. Em primeiro grau, os pedidos foram julgados parcialmente procedentes. O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), porém, declarou a incompetência da Justiça comum para julgar a ação, tendo em vista a existência de cláusula arbitral entre as partes.

Segundo a empresa, essa cláusula foi redigida em negrito e exigiu a assinatura do comprador. Nela estava estabelecido que todas as controvérsias do contrato seriam resolvidas por arbitragem.

Nulidade
Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, a relação de consumo do caso está corporificada em um contrato de adesão, como foi reconhecido em primeiro grau. Segundo ela, a dúvida seria se nesse tipo de contrato haveria incompatibilidade entre as leis consumeristas e a da arbitragem.

A ministra disse que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) se limitou a vedar a adoção prévia e compulsória desse tipo de solução extrajudicial no momento da celebração do contrato, mas não impediu que, posteriormente, havendo consenso entre as partes, fosse instaurado o procedimento arbitral diante de eventual litígio.

Segundo explicou, a aparente incompatibilidade das normas não se sustenta ao se aplicar o princípio da especialidade das normas, uma vez que a Lei de Arbitragem versou apenas sobre contratos de adesão genéricos, subsistindo, portanto, a disposição do CDC nas hipóteses em que o contrato, mesmo que de adesão, regule uma relação de consumo.

“Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, não possui os elementos necessários à realização de uma escolha informada”, explicou a ministra ao citar precedentes do STJ no sentido de considerar nula a convenção de arbitragem compulsoriamente imposta ao consumidor.

Três regramentos
Em seu voto, ela esclareceu que, com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver em harmonia três regramentos de diferentes graus de especificidade.

A regra geral impõe a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com a derrogação da jurisdição estatal. A regra específica, contida no artigo 4° da Lei 9.307/96, é aplicável aos contratos de adesão genéricos, restringindo a eficácia da cláusula compromissória. Por fim, há a regra ainda mais específica, no artigo 51 do CDC, que impõe a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, em contratos de adesão ou não.

“A atitude do consumidor de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória”, informou.

A Terceira Turma deu provimento ao recurso especial para determinar o retorno do processo ao TJGO, a fim de prosseguir no julgamento, afastada a cláusula arbitral.

Leia o acórdão.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):REsp 1753041
Fonte: STJ

Resolução de conflitos sem litígios precisa de sistema lógico e integrado

Design de Sistema de Disputas
Toda empresa tem uma lógica, um sistema sobre como conflitos são resolvidos, e a forma como são organizados os recursos humanos, materiais e procedimentos para gerenciar, prevenir e resolver essas disputas variam em diferentes tons de formalidade, eficácia e eficiência.

Uma visão sistêmica sobre a possibilidade de os canais e mecanismos de resolução de conflito além da judicialização é o que propõe o advogado Diego Faleck, especialista no método de Design de Sistema de Disputas (DSD), que nasceu nos Estados Unidos em 1976.

"A lógica do DSD é não olhar apenas para um mecanismo de resolução de disputas, mas fazer um grande projeto e seguir um processo deliberadamente delineado para ter acordos bem-sucedidos", afirma o advogado à ConJur.

Na próxima terça-feira (9/10), Faleck lança o livro Manual de Design de Sistemas de Disputas – Criação de Estratégias e Processos Eficazes para Tratar Conflitos, onde esmiúça o método que já aplicou em casos como o acidente do voo 3054 da TAM em 2007 e o rompimento da barragem da mineradora Samarco em Mariana, Minas Gerais, em 2015.

Ele é mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Harvard, nos EUA, e doutor pela USP. Entre 2007 e 2011, passou pelo Ministério da Justiça e pelo Ministério da Fazenda. Faleck é membro do painel de distinguished neutrals do International Institute of Conflict Prevention and Resolution (CPR), da lista de mediadores credenciados da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC).

"Se não tivermos um pouco mais de racionalidade, propósito e intenção de organizar esses mecanismos de resolução de conflitos, podemos nos frustrar no futuro dizendo que a mediação e a conciliação estão no nosso código há 20 anos, mas ninguém usa por desconfiança. As inciativas nesse ramo, principalmente no Judiciário, precisam ser mais bem pensadas", pontua. 

Leia a entrevista: 
ConJur — Como se faz um bom acordo?
Diego Faleck — Primeiro com discussão. Saber interesse, visão, perspectiva. Trocar informação sem nenhum comprometimento. Com uma conversa franca inicial, no lugar das propostas. Se chegar já falando "Eu quero cem, eu quero pagar zero" não vai dar certo. Depois é passar para a fase de tentar encontrar uma solução, explorando as opções ainda sem comprometimento. A partir daí tentar uma conversa mais profunda para o outro lado entender. Não precisa concordar, mas entender a visão do outro. Para então você conseguir começar a verdadeiramente construir as soluções. Podem existir casos que sejam realmente avaliação de custo e risco, o que é que vai ganhar, e aí é mais difícil. Por último você vai partir para as propostas. Um processo nesse sentido vai maximizar suas chances de chegar a um acordo.

ConJur — E o que é uma boa proposta para se levar para a mesa?
Diego Faleck — É a que você entende que tem que atender aos interesses do outro lado também. Se atender só ao seu, não vai dar certo. Uma boa proposta é a que atende muito bem aos seus interesses, e que no mínimo satisfaz o outro lado. Tentar atender o máximo possível o seu interesse e deixar o outro lado satisfeito também, senão não vai ter acordo.

ConJur — E como lidar com as contrapropostas?
Diego Faleck — Ouvindo. Quando você está negociando, mediando, você tem que ver o que é palatável, o que interessa. Quando você vê uma contraproposta, no mesmo momento você tem que ver qual é a lógica. Quais são os critérios que estão por trás disso? Esses critérios têm que fazer sentido. E, com base nisso, você vai conversar. É quase lógica.

ConJur — O que os advogados precisam aprender para se tornar bons negociadores?
Diego Faleck — A negociação é muito presente na vida jurídica. Tanto que em Harvard, por exemplo, que é o berço do estudo da negociação, a matéria foi colocada na escola de Direito primeiro, não na escola de Administração. Promotor, advogado, defensor, diretor jurídico interno, todos negociam. Se você jogasse tênis todo dia ia ser a maior jogadora de tênis do mundo. Por que nós negociamos todo dia e não somos? Porque as pessoas não olham o processo de negociação, cada etapa, fase a fase, como que eu faço uma leitura, como que eu coloco meus interesses, como dou informação e tenho cuidado para não ser explorado e também tiro informação com equilíbrio para poder construir valor sem sofrer nenhum risco. Para tudo isso tem técnica, estratégia e muita coisa escrita, tem muita literatura da ciência e da arte da negociação e é algo que deveria entrar um pouco mais no menu de estudo dos advogados, ser incluído nas faculdades de Direito, uma atenção maior para esse campo sempre é muito bom.

ConJur — O que é Design de Sistema de Disputas?
Diego Faleck — É olhar para um problema de maneira deliberada, racional, intencional, e criar um sistema, ou um processo, para resolver aquele conflito.

ConJur — Qual a origem do método e qual foi o seu primeiro contato com ele?
Diego Faleck — Estudei em Harvard, onde tive aula com o professor Frank Sander, um gênio. Ele inventou o conceito de Tribunal Multiportas em 1976. Foi o Big Bang da mediação. Ele levou para a universidade a primeira matéria de Dispute Systems Design ou DSD, que é o design de sistema de disputa. Quando eu voltei para o Brasil, fui trabalhar no Ministério da Justiça, na Secretaria de Direito Econômico, que tinha um braço sobre consumidor. Lá, desenhamos um sistema para a TAM depois do acidente no aeroporto de Congonhas com o voo 3054, em julho de 2007.

ConJur — Como funcionou esse sistema?
Diego Faleck — Desenhamos o fluxo de um processo, onde tínhamos informações, critérios e a supervisão do governo para chegar a uma estratégia no que chamamos de mesa de consenso. Na mesa todos decidiram quem eram os atores do problema, quais os critérios de indenização, os caminhos do processo e quem seriam os mediadores. Essas reuniões duraram nove meses até fecharmos o projeto, que teve uma taxa de 95% de acordos com base nesses parâmetros que estabelecemos.

ConJur — Quem são os envolvidos que vão para a mesa de consenso?
Diego Faleck — Nesse caso foi a TAM, a associação das vítimas, seguradores, o Procon, o Ministério Público e a Defensoria Pública.

ConJur — Em casos grandes como esse, quais são as principais estratégias para fechar um acordo?
Diego Faleck — Em tragédias como essa há muita raiva, muita desconfiança e expectativas muito altas, além de um forte medo de exploração por parte das empresas que costumam ter bons advogados contra pessoas menos poderosas. Precisamos criar um programa com parâmetros de indenização transparentes, combinados e isonômicos. Todo mundo tem de ser tratado igual. E o uso da mediação permite dar uma justiça procedimental onde a pessoa vai lá e conta a história dela, coloca as emoções para fora diante de um mediador que tem técnicas para lidar com tudo isso.

ConJur — E qual a diferença para um processo comum de mediação?
Diego Faleck — Hoje em dia, se você vai para a mediação ou conciliação para resolver um problema, eles jogam o tema para um fórum ou para uma câmara privada e botam um monte de mediadores conciliando. A diferença é que essa é uma estratégia pós-fato, que costuma acontecer depois que a situação já foi judicializada. Para mim, tem que ser mais do que isso. A lei fala em mediação e conciliação, mas não podemos só dizer que vamos usar a mediação para tudo sem criar um sistema, um ambiente confiável e com parâmetros, realmente utilizar a resolução com qualidade. No caso da TAM, por exemplo, o Judiciário foi uma alternativa para alguns porque a negociação direta entre empresa e vítima estava estourando, porque não tinha confiança.

ConJur — É possível elencar o grau de eficiência entre os métodos de resolução de conflito?
Diego Faleck — A melhor maneira de se resolver um conflito é negociando, só que as partes às vezes não conseguem negociar sozinhas. Vejo que quando você vai negociar, às vezes, em seu nome, o outro lado desconfia, então tem um monte de barreiras que você indo sozinho, por melhor que você seja, não consegue identificar, é difícil trocar informação. O advogado tem dois chapéus. Um chapéu mais conservador, de preservar o litígio, a informação, a estratégia. O outro que tem que ser mais aberto para conseguir construir um acordo, trocar informação, o que você quer, como que você enxerga isso etc. Então, vemos que às vezes é preciso uma figura no meio para fazer isso de uma maneira mais segura, estruturada. Não em todos os casos, nos casos que se justifique, nos casos em que você quer fazer um acordo, e que sente que se for sozinho ali para o outro lado, vai estourar. Você sente que tem uma dificuldade a mais.

O segundo passo é o mediador, você contratar um mediador para tentar te ajudar é muito eficaz, é difícil das pessoas verem o valor disso de primeira, mas é muito eficaz. A mediação vai te ajudar a cavar mais fundo, vai ajudar você a basicamente ter certeza de que você fez todo o possível, se você contratar um bom mediador, antes de partir para uma briga, e se você não conseguiu resolver com a mediação, aí você vai para uma arbitragem. Ou se vocês decidirem, para um litígio. Às vezes você pode até criar um outro método, mas é mais ou menos essa a escala.

ConJur — Há um pensamento comum de que o brasileiro precisa de uma chancela última judicial, da assinatura de um juiz, pra acreditar que o seu problema está resolvido. Essa mentalidade chegar a ser um obstáculo à sua atuação?
Diego Faleck — Essa chancela judicial não vem. Trabalhei sete anos em escritório de advocacia, acho que vi dois casos terminarem. Não termina! Você fica atrás de um negócio que realmente é psicológico. Estou há oito anos nesse mercado. Obviamente, quando a pessoa tem uma cabeça mais aberta, ou quando é uma situação que não tem saída, você tem que fazer um acordo, é muito bom se você fizer um acordo, e venho trabalhando nesse tipo de caso. Vejo que cada vez mais as empresas estão conscientes de que elas têm que fazer acordo, que vale fazer acordo.

ConJur — Para quem a mediação é mais interessante hoje no Brasil?
Diego Faleck — Quem usa a mediação hoje são tanto as empresas quanto os advogados. Ambos, quando percebem que uma briga não tem lógica, que por mais que exista razão e chance de êxito, dentro de um contexto maior de interesses, não faz sentido nenhum, resolvem fazer um acordo e chamar alguém para fazer uma mediação. 
Já mediei em quase todos os grandes escritórios do Brasil, conflitos das grandes construtoras, empresas de energia nacionais e internacionais com atuação no Brasil, setor de aço, mineração, aeroportos. São questões societárias, contratuais, de tudo. 

ConJur — E a negociação?
Diego Faleck — Existe um espaço para negociadores de alta especialização. As empresas têm utilizado isso para lidar com alguns casos complexos, colocar uma pessoa a mais no time para ajudar a pensar o problema, casos envolvendo múltiplas partes, internacionais, também para lidar às vezes com estoque de questões contenciosas, que dentro da ideia de um design de um sistema você organizar um programa de acordos. São alguns espaços que as empresas estão usando, as grandes, do setor automotivo, petróleo e gás. Essas iniciativas estão acontecendo.

ConJur — Quais as principais barreiras a esses caminhos de resolução?
Diego Faleck — Alguns escritórios acham que foram contratados para brigar e que a empresa quer brigar, acha que o outro lado está errado, foi injusto, então eles têm uma vontade de brigar. E eles não querem parar para fazer acordo, eles acham que fazer acordo é ceder, ou dar uma bandeira branca. Na minha experiência, fazer uma mediação não tem nada a ver com ceder. Às vezes é uma questão emocional: uma parceria em que um se sente maltratado pelo outro, desconfia e entra com pleito porque está achando que não está sendo respeitado, que não estão contando tudo para ele, e aí você esclarece isso numa mediação, criando uma saída honrosa sem derramar uma gota de sangue. As empresas às vezes podem entender que esse instinto bélico delas pode ser armar uma situação, não precisa ir até o fim, é muito o que acontece nos Estados Unidos, o advogado cria uma situação e depois o acordo sai. Nos EUA, em 90% dos casos se faz acordo. No Brasil não, os casos se arrastam. 

ConJur — Mesmo estando 100% certo vale a pena mediar?
Diego Faleck — Sim. Não acho que as partes têm que se apaixonar pelos seus casos e também não acho que porque está certo não se pode sentar numa mesa e ter o seu interesse atendido. Às vezes tem que se desgastar um pouco para chegar numa maturidade. Faço muito acordo em caso que está há dez anos na Justiça e ainda não foi julgado em primeira instância. Vamos então sentar. Entro muito nesses casos onde já houve tanto desgaste que vem a hora do "chega".

ConJur — Alguns tribunais têm campanhas de incentivo à mediação e à conciliação. Isso tem surtido algum efeito prático?
Diego Faleck — O Judiciário ainda precisa ter um pouco mais de clareza com relação a isso. Apesar da legislação que permite a mediação e a conciliação, não existe um processo de nomeação de mediadores estruturado ainda, por exemplo. A lei diz que as partes vão escolher, senão vai ter uma distribuição automática. Ocorrem nomeações diretas por juízes, isso é interpretado como sendo contra a lei por algumas pessoas. Não tem muita clareza nisso. Nesse momento, acho que tem uma oportunidade perdida do Judiciário de ajudar mais. tem tanto ocorrido nomeações diretas por juízes, isso é interpretado como sendo contra a lei por algumas pessoas.

ConJur — Nomeações de mediador?
Diego Faleck — Sim. Não conheço tanto a realidade porque não trabalho nela, mas vejo um grande volume de casos cíveis, comerciais, em que juízes não usam a mediação porque não acreditam que tenha um sistema estruturado. O Judiciário poderia se organizar para criar um processo transparente e isonômico de nomeação de mediadores. Dentro do nosso país tem muita desconfiança nesse tipo de coisa. É preciso criar uma regra do jogo transparente e clara para a sociedade poder usar mais. A lei está aí, mas a implementação não veio ainda, e acho que seria muito produtivo, porque, nos Estados Unidos, por exemplo, nos estados em que o Judiciário foi eficaz e eficiente, todos os tipos de mediações floresceram.

Por Mariana Oliveira
Fonte: ConJur

CNJ: magistrado não pode participar de Câmara de Conciliação Privada

Conduta vedada
É proibido aos magistrados participar de câmaras privadas de conciliação e mediação. Essa foi a resposta do pleno do Conselho Nacional de Justiça a uma consulta formulada por email ao gabinete da conselheira Daldice Santana. De acordo com o relatório elaborado pela conselheira e ratificado pelo conselheiro Aloysio Corrêa da Veiga, relator do processo, poderia haver possibilidade de uso de prestígio e íntima relação com o litígio judicial.

A conselheira Daldice avaliou que, como o tema possuía repercussão geral para todo o Poder Judiciário, deveria ser avaliado por todos os demais conselheiros. O processo então foi distribuído ao pleno, sob o nome de consulta 0009762-74.2017.2.00.0000, de relatoria do conselheiro Aloysio Corrêa da Veiga.

Em sua análise, ele citou o artigo 95 da Constituição Federal, no qual lê-se que “é vedado aos juízes exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”. O conselheiro reforçou ainda que a própria Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) dispõe que é vetado ao magistrado exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade. Lembrou ainda da possibilidade de ser sócio sem poderes de administração e direção.

O relator destacou que “ao magistrado não basta ser imparcial; é preciso que as partes não tenham dúvida dessa imparcialidade. Caso seja admitida a possibilidade de o magistrado ser sócio de Câmara Privada de Conciliação e de Mediação que atue no Poder Judiciário, várias ocorrências poderão comprometer a necessária imagem de imparcialidade, inclusive gerando inúmeras situações de impedimento ou de suspeição”. Ele ainda citou situações que poderiam configurar uso do prestígio judicial, como facilidade do cadastro no Tribunal, maior divulgação da Câmara nos fóruns e em outros ambientes judiciais, incentivo a que outros magistrados remetam as partes para a Câmara Privada, sobretudo se o sócio for magistrado de instância superior, entre outras.

O voto foi aprovado por unanimidade pelos demais conselheiros do CNJ.

Por Paula Andrade
Fonte: CNJ

TJPB vai implantar Projeto 'Delegado Conciliador e Núcleo de Práticas Restaurativas' na Capital

Um novo horizonte no criminal

Buscando promover um novo modelo de Justiça voltado para a solução de conflitos, primando pela criatividade e sensibilidade na escuta das vítimas e dos ofensores, o Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) pretende implantar na 10ª e 12ª Delegacias de Polícia Civil do Bairro de Tambaú, em João Pessoa, o projeto-piloto denominado ‘Delegado Conciliador e o Núcleo de Práticas Restaurativas na Zona Norte’. 

Uma reunião na manhã desta terça-feira (25), na Sala da Presidência do Judiciário estadual, tratou sobre a aplicação do projeto-piloto. Na próxima segunda-feira (1º), será celebrado um convênio entre o TJPB, o Instituto de Educação Superior da Paraíba (Iesp) e a Secretária de Segurança Pública, por meio da Acadepol/PB, para implantação da iniciativa.

Em funcionamento há cerca de 10 anos no Brasil, a prática da Justiça Restaurativa é incentivada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) através da Resolução nº 225, e surge como contraposição à concepção tradicional da Justiça Criminal, a Justiça Punitiva-retributiva. 

O presidente do Judiciário estadual, desembargador Joás de Brito Pereira Filho, ressaltou, na ocasião, que a Justiça Restaurativa é a Justiça do futuro, que deve se aplicar no presente. "Abracei de imediato essa ideia, que já vem sendo desenvolvida em São Paulo e, agora, temos a oportunidade de implantar na Paraíba. Iniciaremos com um projeto-piloto e, depois, poderemos expandir para outros locais do Estado", disse o presidente do TJPB.

Para o delegado adjunto da Polícia Civil Isaias Gualberto, o projeto vem ao encontro com  o que mais a população busca, dar agilidade na prestação do serviço, tanto jurisdicional quanto de investigação penal na própria Delegacia. "No país, há uma profusão de judicialização,  que prejudica as delegacias, como também o Judiciário", disse.

Ele exemplificou, ainda, os casos práticos que caberiam a Justiça Restaurativa: crimes  contra honra (calúnia, difamação e injúria), que são bastante comuns nas delegacias, além dos crimes de trânsitos, dentre outros.

Neste mesmo sentido, o diretor adjunto do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), juiz Bruno Azevedo, assegurou que a ideia da iniciativa é que, antes mesmo que haja a judicialização, esse conflito seja resolvido com os princípios da Justiça Restaurativa. “É um outro momento e uma outra leitura que se faz tentando evitar a judicialização, levando uma outra moldura, também, na abordagem dos processos criminais", afirmou.

Também presente a reunião, o coordenador do Curso de Direito do Iesp, professor José Carlos, afirmou que essa parceria vai ampliar o universo das especializações aos estudantes de Direito da instituição de ensino.

Por Marcus Vinícius

Por TJPB

A arbitragem como possibilidade de solução de conflitos de massa

Opinião
Em meados da década de 1990, o sistema de telefonia brasileiro viveu momento de grande virada quanto à sua difusão enquanto serviço. O modelo anterior estava esgotado, e o monopólio do Estado sobre esses serviços não atendia mais às necessidades da população brasileira.

A solução, então, partiu de um novo marco regulatório para expressamente permitir que empresas privadas pudessem prestar os serviços de telefonia com a eficiência almejada. As companhias controladas pelo Estado tiveram seus controles vendidos em um procedimento de leilão muito exitoso do ponto de vista de captação de recursos para os cofres públicos.

Entretanto, junto com a privatização, as novas prestadoras dos serviços herdaram uma disputa societária com os usuários dos serviços. Isso porque se adotou, na época da expansão da telefonia exclusivamente pública, um modelo de contratação com o mercado consumidor no qual se adquiria não só o direito de uso da linha, mas uma participação societária compulsória das telefônicas, com a finalidade de financiar a expansão da rede.

Houve rápida proliferação de ações indenizatórias, questionando quantas ações os investidores deveriam ter recebido na época dos aportes e como deveria se dar a indenização pela diferença apurada, sendo que até os dias de hoje o Judiciário encontra dificuldades na valoração, em razão da constante mudança dos critérios contábeis utilizados para o cálculo original, das variadas formas de integralização de capital, acrescentando-se ainda as alterações das estruturas societárias das incorporadoras.

Em 2009, o STJ tentou fixar um critério que fosse aplicado a todos os contratos, resultando na edição da Súmula 371. A apuração do valor contábil das ações deveria ser realizada com base nos balancetes de verificação mensal da empresa emitente. Todavia, diversas variáveis do cálculo permaneceram sem um critério claro, de modo que o entendimento jurisprudencial fixado pela corte não resultou na efetiva pacificação dos conflitos.

Duas décadas após a privatização das teles, as instâncias superiores ainda estão decidindo sobre os critérios de cálculo complementares à Súmula 371, bem como somente agora discutem a possibilidade de responsabilização do antigo controlador público pelas indenizações, enquanto centenas de milhares de processos já foram julgados conforme critérios diversos.

O resultado foi um prejuízo bilionário, com a perda de competitividade e capacidade de investimento adequada das concessionárias para a melhoria dos serviços, prejuízos que jamais serão adequadamente reparados, inclusive em detrimento do próprio usuário final, que paga mais caro por um serviço de qualidade inferior.

O mais grave é que tal situação levou ainda a um cenário de insegurança no que tange aos processos de privatizações, com a diminuição da percepção de valor dos negócios ofertados e, por consequência, nos valores arrecadados nos leilões, pois a avaliação do passivo das estatais cujo controle estava sendo alienado foi realizada de forma incompleta, sem qualquer responsabilização do alienante.

Há que se fazer, então, uma reflexão sobre a capacidade atual do nosso sistema jurídico em lidar em tempo razoável com grande volume de disputas, aventando-se a possibilidade de delegar a resolução dos conflitos a métodos alternativos, como é o caso da arbitragem.
Talvez os céticos questionarão se a arbitragem seria possível num contexto como o exemplo que trouxemos para a mesa de debate, cuja relação jurídica foi tratada na divisa entre Direito Societário, Direito Público e Direito do Consumidor.

É claro que, sem cláusula de arbitragem previamente estabelecida, os casos dependeriam de concordância posterior das partes, pela via do chamado “compromisso arbitral”. A efetividade e eficiência da operacionalização desse mecanismo de resolução de conflitos, por sua vez, precisaria ser feita de forma coletiva, por meio de entidades representativas de interesses dos acionistas.

Nesse sentido, fazemos referência ao que vem ocorrendo amplamente nas companhias de capital aberto, onde a arbitragem é amplamente aceita mesmo em relação aos pequenos investidores. Não só isso, o caso Petrobras virá para demonstrar que a arbitragem societária pode inclusive ser viabilizada como demanda coletiva, pois já se iniciaram os debates sobre a forma de representação dos investidores minoritários, como a criação de associações que defendem os seus interesses.

Um sistema de class arbitration combinado com outras soluções já oferecidas no mercado, como o financiamento da arbitragem por terceiros (third party funding), tornará mais acessível ao acionista minoritário exercer direitos de ordem societária.

Igualmente, não existem dúvidas que tal forma de organização jurisdicional ainda facilitaria a composição consensual das demandas, considerando que haveria que se negociar com apenas um ente jurídico a fixação dos critérios aplicáveis, tornando desnecessária a hercúlea tarefa de se negociar acordos em cada uma das demandas individuais.

O ganho de eficiência num modelo como esse é inegável, pois diminuiria os custos de transação para as empresas, possibilitaria uma uniformização mais rápida acerca dos critérios de indenização, aumentando a previsibilidade e repercutindo em preços menores aos consumidores.

Por Nikolai Sosa Rebelo é advogado, mestre em Direito pela University of California Berkeley (EUA) e especialista em Direito Societário e fusões e aquisições, contratos empresariais nacionais e internacionais e resolução de disputas em arbitragem em Direito Empresarial.

Felipe Esbroglio de Barros Lima é advogado, pós-graduado em Direito dos Negócios e especialista em Direito Empresarial e conflito de acionistas.

Fonte: ConJur

MercadoLivre cria canal para facilitar acordos e promover a desjudicialização

Respeito ao cliente
O MercadoLivre, empresa líder na oferta de tecnologia para o e-commerce na América Latina, inovou na comunicação com seus clientes para reforçar os canais de contato do consumidor com a empresa. As ações fazem parte do projeto chamado Empodera, criado da parceria entre as áreas do Jurídico, Atendimento ao Cliente e Marketing da empresa.

O Projeto Empodera surgiu a partir de um estudo realizado em 2017 pelo Jurídico da companhia. A análise mostrou que 40% dos usuários que propunham uma ação judicial não tinham realizado qualquer tipo de contato anterior com a empresa - embora tratassem de temas que poderiam ter sido solucionados de forma prévia e consensualmente.

"O Empodera foi criado com a intenção de dar maior autonomia e poder aos usuários do site para que – a partir de ferramentas simples, gratuitas e já disponíveis na plataforma – possam solucionar suas demandas com mais rapidez e eficácia e de forma muito mais sustentável, já que não exige o deslocamento de pessoas, por exemplo”, afirma Ricardo Lagreca, Diretor Jurídico Sênior do MercadoLivre no Brasil.

Para contribuir na divulgação do Projeto, o Mercado Livre produziu um vídeo com linguagem bastante atual e moderna que mostra os caminhos para a abertura de uma reclamação ou mediação no site.

Além disso, desde agosto de 2017, a empresa passou fazer parte do Consumidor.gov.br, como mais uma inovação no seu segmento de provedor de aplicações e marketplace. A plataforma do Consumidor.gov integra o Sindec - Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, gerido pela Senacon - Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública.

"O Empodera é uma forma inovadora de resolução online de demandas de consumidores, corroborando o espírito do Mercado Livre de melhorar a experiência do seu usuário também no momento de resolver problemas e conflitos, ao dar importância e preferência aos métodos consensuais e sem a necessidade de se buscar o Poder Judiciário”, explicaRicardo Dalmaso Marques, Gerente Jurídico Sênior de Resolução de Disputas do MercadoLivre no Brasil.

Neste primeiro ano de aplicação, o projeto já obteve importantes resultados, a partir dos altos índices de resoluções nos canais de reclamação e mediação. "Logo nos primeiros meses, menos de 1% dos casos levados aos canais oferecidos foram judicializados posteriormente", destaca Dalmaso. Esse é um aspecto importante do Empodera: a contribuição para a desjudicialização, evitando a necessidade de atuação de autoridades administrativas ou judiciais em temas que podem e devem ser resolvidos por meio do diálogo.

Fonte: Migalhas

Corregedoria recomenda centros de conciliação em cartórios

Tribunais deverão realizar estudo de viabilidade jurídica, técnica e financeira do serviço. FOTO: Gil Ferreira/Agência CNJ

Expansão da cultura de paz

Tribunais estaduais podem instalar centros de solução de conflitos (Cejuscs) nos cartórios que ainda não possuem o serviço. A unidade deve ser criada por convênio com notários e registradores, conforme a Recomendação n. 28/2018, da Corregedoria Nacional de Justiça. A norma foi publicada no Diário de Justiça Eletrônico na segunda-feira (20/8).

O corregedor nacional de Justiça, ministro João Otávio de Noronha, assina o ato, que vale desde a publicação. Estudo de viabilidade jurídica, técnica e financeira do serviço deve preceder o convênio. A análise cabe aos tribunais, por meio dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemecs), em conjunto com os cartórios.

Firmado o convênio, os tribunais devem enviar cópia do termo à Corregedoria, via Processo Judicial Eletrônico (PJe), para conhecimento e disseminação de boas práticas. Os órgãos também devem divulgar no próprio site a lista das unidades criadas por meio dos convênios.

Conciliações e mediações realizadas nos Cejuscs instalados por força da recomendação serão fiscalizadas pela corregedoria-geral de justiça (CGJ) e pelo juiz coordenador do Cejusc a que o cartório for vinculado.

A recomendação está em linha com o Provimento 67/2018, também da Corregedoria. Em março, o ato abriu aos cartórios a oferta de serviço de conciliação e mediação, antes restrito a tribunais.

 

Por Isaías Monteiro

Fonte: CNJ

Cejuscs de Mangabeira realizam audiências de conciliação nas áreas Cível e Família diariamente

Uma nova cultura
Nem sempre as relações sociais fluem de maneira pacífica na nossa sociedade. Consumidores que se sentem lesados por instituições, famílias que não conseguem estabelecer o diálogo em seus lares e partem para a separação, empresas que precisam receber pagamentos por serviços prestados que, talvez, tenham sido contratados de maneira impensada pelo devedor. São diversas as situações do dia a dia, em que as pessoas, muitas vezes, consideram necessária a intervenção do Judiciário para solucionar o problema.

Mas, em cada exemplo, será que uma boa conversa não seria capaz de resolver o conflito, resgatando a cidadania e fomentando a autocomposição entre as partes?

Com esse objetivo, foi criado, no Brasil, o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania - Cejusc. Trata-se de uma unidade do Poder Judiciário especializada em atendimento ao público para a solução consensual de conflitos e orientação nas matérias relativas à cidadania, estabelecida no Código de Processo Civil, editado em 2015.

“O conflito não deve ser conduzido pela via da litigância, mas, ao contrário, deve sempre se orientar rumo à composição, ao diálogo e à restauração das relações sociais”, considera a juíza Ana Amélia Andrade Alecrim Câmara, coordenadora dos Cejuscs 1 e 2 do Fórum Regional de Mangabeira e titular da 6ª Vara Cível da Capital.

Em Mangabeira, há dois Cejuscs, o primeiro trata de processos na área Cível e funciona no térreo do edifício, enquanto o segundo, de Família, se situa no primeiro andar. Contam com estrutura específica e foram instalados em 2016 pelo Núcleo Permanente Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec) do Tribunal de Justiça da Paraíba, dirigido pelo desembargador Leandro dos Santos. Atualmente, funcionam em parceria com a Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (Fesp Faculdades).

O encaminhamento de casos é feito por indicação do juiz – setor processual – ou por pedido das próprias partes, através do setor pré-processual. As audiências são realizadas por mediadores/conciliadores com capacitação técnica, sob a coordenação acadêmica do professor Pablo Juan Nóbrega, e servidores, todos orientados pela juíza Ana Amélia.

Nos casos de Família, a média dos últimos três meses nas matérias processuais foi de 85,89% de acordos, enquanto o pré-processual foi de 78,78%. “Isso é um dado muito satisfatório, que contribui para a diminuição do passivo, no primeiro cenário, e evita novos processos ao solucionar o conflito antes da judicialização”, pontuou o juiz Fábio Leandro, diretor adjunto do Nupemec, que visitou os Cejuscs de Mangabeira nesta quarta-feira (15).

O magistrado e o juiz Antônio Carneiro (diretor adjunto) constataram que os trabalhos estão acontecendo conforme estabelecido pelo Núcleo. “Verificamos que a equipe está sendo capacitada e as partes bem acolhidas. Observamos que os juízes estão encaminhando os processos e que tudo está acontecendo de forma exitosa”, disse Antônio Carneiro.

Já na área Cível, a realidade é diferente, pois a maior parte dos processos são de grandes empresas. “Enquanto nas audiências de Família a prioridade é restabelecer o diálogo, tratando-se de questão humanística; a pessoa jurídica tem natureza impessoal”, ponderou o coordenador da Fesp. O professor Pablo Juan explicou que a reunião deveria ter foco em resolver o problema, mas que, muitas vezes, as partes não vão com abertura para a conciliação. “Estudamos uma forma de fazer um trabalho com as empresas antes das audiências para modificar essa postura” acrescentou.

Fesp - Primeira Instituição de Ensino Superior credenciada pela Escola Superior da Magistratura do TJPB (Portaria nº 15 de 27/11/17, publicada no DJE de 01/12/17) a Fesp realiza o curso de formação de mediadores e conciliadores judicias, alinhado com o Conselho Nacional de Justiça, por meio do programa de Extensão da faculdade, com duração de 100 h (40 h teórico e 60 h prático). “Nos preocupamos muito com a qualificação dos mediadores e com os requisitos do CNJ”, afirmou o coordenador da Fesp.

Por Gabriella Guedes

Fonte: TJPB

Árbitro não pode despachar só com advogado de uma das partes, diz professora

Risco de favorecimento

Ao contrário do que ocorre no Judiciário, o árbitro não deve despachar com o advogado de uma parte sem que o procurador da outra esteja presente. Caso contrário, levantará suspeitas de que está favorecendo um dos lados da disputa. Essa é a opinião da professora Paula Forgioni, vice-chefe do Departamento de Direito Comercial da USP.

 “Se descubro que um árbitro está conversando com o advogado da outra parte, acho muito estranho. A interação tem que ser sempre dupla: os dois advogados presentes. Essa interação na arbitragem é muito diferente do que no Judiciário, onde uma parte vai despachar sozinha com o juiz. A interação tem que ser formalizada. Aí acabamos na audiência ou em e-mails com todos copiados”, disse Paula na sexta-feira (10/8), no III Congresso Internacional CBMA de Arbitragem, no Rio de Janeiro.

A professora da USP também afirmou que o fato de as faculdades de Direito treinarem os advogados para serem “pitbulls” é prejudicial para a arbitragem. Isso porque esse procedimento pode ser bem mais eficiente se as partes colaborarem com o tribunal arbitral para fixar regras para o caso.

Por sua vez, a advogada Valéria Galindez, sócia do Valença Galíndez Arbitragem, defendeu que, antes da audiência, os árbitros e as partes definam quais são os pontos relevantes e controversos do processo. E essa análise deve ser repetida durante o procedimento, uma vez que os advogados vão conhecendo melhor a controvérsia, destacou.

Valéria também ressaltou que o advogado deve saber que objetivos deseja alcançar já no início da arbitragem. E mais: deve planejar como concretizá-los – ou seja, definir que provas deseja produzir.

Nessa mesma linha, Fabiano Robalinho Cavalcanti, do Escritório de Advocacia Sérgio Bermudes, opinou que, se o tribunal arbitral não esclarece para os advogados quais são as questões relevantes do caso, o processo fica ineficiente. Afinal, sem conhecer os pontos-chave, os procuradores ficam “atirando para todos os lados”.

Já Carlo Verona, sócio do Demarest Advogados, citou que, quando os temas controvertidos da arbitragem são definidos logo no início, é possível estabelecer um calendário fixo. E isso confere previsibilidade ao procedimento.

Por Sérgio Rodas

Fonte: ConJur

É possível a resolução consensual de conflitos com o poder público

Ponto de vista

O objetivo desse artigo é demonstrar de que forma é possível compatibilizar os princípios da resolução consensual de conflitos com os princípios jurídicos que regem a atuação da administração pública brasileira, a fim de ampliar cada vez mais a utilização desse caminho pelos entes públicos, seja no processo administrativo, seja no processo judicial, tendo em vista as vantagens trazidas em termos de celeridade, menores custos e satisfação das partes envolvidas nos conflitos, ou seja, em termos de acesso à Justiça.

Para cumprir esse propósito, em primeiro lugar, cabe analisar de que forma os cinco princípios básicos expressos no artigo 37, caput, da Constituição Federal ou outras exigências do regime jurídico-constitucional afetam seja o conteúdo de eventuais acordos envolvendo o poder público, seja o procedimento em si de negociação (direta ou facilitada por um terceiro, como na mediação e na conciliação). Em segundo lugar, cabe analisar se acaso existe, como sustentam alguns doutrinadores, alguma incompatibilidade entre a utilização dos métodos consensuais e outros princípios não expressos, mas que também são reconhecidos como legitimadores e norteadores da atuação da administração pública no Brasil, notadamente o princípio da indisponibilidade do interesse público e o princípio da supremacia do interesse público sobre o(s) particular(es).

Começando, então, pelos cinco princípios acima referidos, importa reconhecer que dois deles afetam de modo muito relevante o conteúdo dos acordos (sem negar que isso tenha reflexos no próprio procedimento), impondo-lhes limites materiais significativos: os princípios da legalidade e da isonomia.

O princípio da legalidade (ou da juridicidade) tem importância primordial, pois é ele que define toda a moldura de eventual acordo, vale dizer, o ponto de partida da negociação é identificar o quadro normativo aplicável ao tema, começando pelo texto constitucional, passando pelas espécies normativas primárias (leis complementares, ordinárias, etc) e chegando ao nível infralegal (Decretos e outras normas regulamentares). Isso porque acordo que viole norma vigente será evidentemente anulável, portanto, certamente não terá solucionado o conflito. Reconhecer esses limites, entretanto, de forma alguma inviabiliza a negociação, já que normas jurídicas possuem lacunas, contradições aparentes a serem sanadas, espaços intencionais de discricionariedade a serem preenchidos em casos concretos e seu texto muitas vezes comporta múltiplas interpretações – sendo possível e necessário, portanto, construir uma interpretação consensual para solucionar o conflito. Isso não implica afastar a possibilidade de que o próprio acordo contemple alguma alteração normativa, requerendo, nesse caso, aprovação da(s) autoridade(s) competente(s) para que possa produzir efeitos.

Quanto ao princípio da isonomia, ele representa fator extremamente relevante sempre que o conflito for de natureza repetitiva, como se dá em matéria tributária e previdenciária (em se tratando de interpretação normativa, não esclarecimentos fáticos), por exemplo, mas também em qualquer outra situação que possa se repetir no futuro. O poder público, como se sabe, fica vinculado ao “efeito precedente”, a menos que as normas se alterem ou que a situação não seja exatamente similar (e a distinção seja juridicamente relevante). Em outras palavras, qualquer acordo que seja firmado por ente público necessita ser universalizável para situações semelhantes, o que deveria sempre ter a consequência de que, antes de apresentar propostas ou firmar acordos, entes públicos fizessem a verificação sobre a eventual existência de situações semelhantes. Isso porque muitos acordos têm impactos nas receitas públicas ou implicam capacidade técnica de cumprimento e isso deverá ser verificado previamente à luz do conjunto de situações idênticas. Naturalmente, essa cautela tem duas consequências do ponto de vista temporal: a) sempre que se tratar do primeiro caso em determinada matéria, será despendido um tempo extra verificando se há situações semelhantes e em que número, tornando mais lento o processo decisório; b) nos demais casos, o poder público já terá uma proposta formulada para celebração de acordo, baseada nos parâmetros que definiu da primeira vez.

Já um outro princípio afetará sobremaneira o procedimento a ser adotado em eventual mediação ou mesmo negociação direta de qualquer conflito que envolva ao menos um ente público: trata-se do princípio da publicidade. Como se sabe, a confidencialidade é um dos princípios da mediação, fazendo que as partes fiquem à vontade para se expor, sobretudo nas sessões privadas com mediadores, sabendo que não se poderá produzir provas contra elas durante a mediação. Ocorre que, em caso de conflitos envolvendo entes públicos, quase toda a informação ali discutida já é pública por natureza, não se tornando confidencial em razão da mediação. A publicidade, então, se torna a regra, a não ser em casos de exceções legais, tais como segredo de Estado, sigilo comercial, sigilo industrial, segredo empresarial, proteção à intimidade e vida privada. Também podem as partes, naturalmente, solicitar sigilo ao mediador em relação a informações reveladas nas sessões privadas que não sejam públicas por natureza.

Quanto aos outros dois princípios, cumpre reconhecer, com relação ao princípio da eficiência administrativa, que ele é um dos principais fundamentos que justificam, recomendam ou mesmo obrigam à utilização do caminho consensual, tendo em vista as vantagens temporais, econômicas e ainda qualitativas em termos de relacionamento entre as partes e satisfação com o desfecho. Compete ao poder público sempre optar pelo caminho mais rápido, menos oneroso e que tenha potencial de trazer o melhor resultado, ou seja, que apresente a melhor relação entre custos e benefícios – tudo isso culminando na opção pela construção da solução por via do diálogo. Já o princípio da moralidade não apresenta feição específica na resolução consensual de conflitos – tem incidência, obviamente, mas isso não afeta em nada o que já de ordinário se realiza nesse cenário.

No que toca ao regime jurídico-constitucional da administração pública, é importante ressaltar, por último, que, justamente em razão da incidência dos princípios da legalidade, da isonomia e da publicidade, há necessidade de uma cautela adicional inexistente em boa parte dos conflitos privados (ao menos os que envolvem apenas direitos disponíveis): a fundamentação do acordo. Como bem sabemos, a Constituição Federal estabelece o dever de fundamentação ou motivação de todas as decisões administrativas e judiciais, exatamente com o propósito de aferir sua observância às normas jurídicas aplicáveis, à luz da situação concreta. É de se reconhecer que a celebração de acordos, seja em processos administrativos ou judiciais, não passa de uma outra forma (mais democrática e dialógica) de tomar decisões administrativas ou solucionar conflitos judiciais. Deve, assim, ser observada a exigência de fundamentação, pois, como quaisquer outras decisões administrativas, a celebração de acordos se sujeita ao controle de órgãos de controle interno (as Corregedorias), externo (as Cortes de Contas), controle do Ministério Público (quando ele já não tenha participado do processo), controle judicial e, naturalmente, também controle social.

Cabe agora analisar se e em que medida o princípio da indisponibilidade do interesse público obstaculiza a utilização dos métodos consensuais de solução de conflitos pelo poder público. Deve-se reconhecer que o interesse público tem o conteúdo e a medida que a ordem jurídica lhe confere. Sua intensidade é muito menor, por exemplo, em matéria tributária, por se tratar de interesse público secundário, subordinado à realização das finalidades estatais. Assim, a legislação vez ou outra concede reduções ou remissões de dívidas tributárias, bem como isenções tendo em conta interesses públicos primários. O simples respeito aos limites normativos, portanto, já atende ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Ademais, vale referir que, no Direito brasileiro, há diversas previsões legais de celebração de acordos ou transações em matéria indisponível, começando pelo próprio Direito Privado (guarda e visita aos filhos, em caso de divórcio, por exemplo, desde a legislação de 1977) e passando por inúmeros temas de natureza coletiva (a primeira previsão foi introduzida na Lei 7.347/1985 — artigo 5º, § 6º — pelo Código de Defesa do Consumidor, admitindo-se a celebração de Termo de Ajuste de Conduta em todas as matérias tuteláveis por ação civil pública). O conceito de indisponibilidade, vale esclarecer, implica a impossibilidade de renunciar, transferir a terceiro ou vender, no todo ou em parte, o conteúdo do direito, não implicando porém a proibição de buscar soluções consensuais para garantir o seu exercício.

Por fim, quanto ao princípio da supremacia do interesse público sobre os particulares, a situação não é diferente. A Constituição Federal, ao proteger e garantir os chamados direitos fundamentais, sejam os individuais ou os coletivos, não trouxe hierarquia entre eles, mas trouxe limites e definiu, ao menos em parte, os seus contornos. Não é possível estabelecer que em todas as situações interesses públicos prevalecem sobre particulares, mas soluções para esses eventuais impasses devem ser buscadas no quadro normativo, começando pelo texto constitucional (os exemplos clássicos são o instituto da desapropriação e o exercício do poder de polícia, mas em outras tantas situações a atuação do poder público está sim limitada por direitos individuais — de natureza privada, portanto). Importa notar ainda que interesses públicos também colidem entre si, como ocorre com políticas públicas que disputam espaços territoriais ou recursos orçamentários limitados, de modo que ideias como a da supremacia ou da indisponibilidade do interesse público não se prestam a fornecer qualquer pista de solução em situações como essas.

Tudo quanto foi exposto leva a reconhecer que é perfeitamente viável utilizar o caminho consensual para resolver conflitos envolvendo o poder público — somente não é possível fazer isso sem consideração aos limites apontados.

Por Luciane Moessa de Souza é pós-doutora em Direito Econômico e Financeiro pela USP. Procuradora do Banco Central do Brasil (atualmente licenciada sem remuneração) e fundadora da Soluções Inclusivas Sustentáveis. Coordenou curso sobre Resolução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas Públicas oferecido pelo Ministério da Justiça e atuou na Câmara de Conciliação da Advocacia-Geral da União.

Fonte: ConJur