Um novo nicho
Nos últimos dias de 2015 entrou em vigor a Lei 13.140/15, que “dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública”, que terá a companhia, a partir de março de 2016, da Lei 13.105/15, que instituiu o novo Código de Processo Civil no país, o que irá alterar o trato das pessoas com as denominadas soluções autocompositivas de conflitos.
Ambos diplomas legais trazem conceitos no sentido de promover a “desjudicialização” das controvérsias, buscando alterar a cultura “judicialista” que se enraizou fortemente na sociedade brasileira, que sempre busca o Poder Judiciário para solucionar seus litígios, o que além de não se mostrar eficaz, congestiona sobremaneira o sistema estatal fazendo com que o número de processos em andamento cresça em uma espiral preocupante, cujos números indicam que no início do ano de 2016 já atingimos 110 milhões de ações judiciais.
A mediação e a conciliação são métodos de autocomposição, onde as partes ajustam entre si a solução de conflito, sendo que, nestes casos surge a figura de um terceiro, chamado mediador ou conciliador, cuja principal função é estimular as partes na busca do consenso, sendo que na conciliação o terceiro tem uma participação mais proativa, atuando preferencialmente em casos onde não houver um vínculo anterior e pode sugerir soluções para o litígio, enquanto na mediação as técnicas utilizadas buscam facilitar e estimular a comunicação, fazendo com que as partes identifiquem as soluções, atuando preferencialmente onde ocorra vínculo anterior entre elas, sendo legalmente definida como “a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”.
Os princípios que orientam esses institutos são: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé, podendo ser objeto de mediação todo conflito que versar sobre direitos disponíveis, que são a esmagadora maioria dos casos originários do mercado imobiliário, mas também aqueles indisponíveis, mas que admitam transação, o que deverá ser homologado em juízo, com a necessária participação do membro do Ministério Público.
Para a função de mediador, poderá ser indicada qualquer pessoa capaz, no sentido jurídico, ou seja, com plena aptidão de exercer os atos da vida civil, que seja da confiança das partes, sendo que na mediação extrajudicial basta ser capacitado para a função, “independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação”, enquanto na mediação judicial deverá ser “graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça”.
A lei traz as disposições comuns ao procedimento de mediação, começando pela advertência às partes quanto às regras de confidencialidade, passando pela possibilidade de participação de mais de um mediador, a hipótese de suspensão de processo judicial ou arbitral se as partes decidirem submeter-se à mediação e a possibilidade do mediador se reunir isoladamente com cada parte, além de poder solicitar todas as informações que entender necessárias, finalizando com a previsão do encerramento do procedimento ser feito mediante assinatura do termo final, que, na hipótese de acordo, constitui título executivo extrajudicial, podendo ainda ser homologado em juízo, tornando-se então título executivo judicial.
Quanto à mediação extrajudicial, esta se inicia com o convite para a abertura do procedimento, enfatizando as regras que deverão conter na eventual cláusula contratual que determine este caminho, assim como os requisitos quando não houver previsão contratual completa, bem como a determinação de suspensão de processo arbitral ou judicial, caso haja, o compromisso de mediação. Importante destacar que a presença do advogado não é obrigatória, quando as duas partes dispensarem, entretanto, não é aconselhável, lembrando que sua participação garante segurança jurídica ao procedimento.
Na mediação judicial, por sua vez, consta previsão legal para os tribunais criarem “centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição”, cujos mediadores não estão sujeitos à prévia aceitação, mas se submetem às hipóteses de impedimento e suspeição, a presença de advogados ou defensores públicos é obrigatória, devendo o juiz marcar audiência de mediação, que, em caso de acordo, resultaria no arquivamento do processo e, se ocorrer antes da citação do réu, não serão devidas custas finais.
A lei de mediação dedica ainda um tópico específico à confidencialidade do procedimento, que protege toda e quaisquer informações relativas ao procedimento, não podendo ser reveladas sequer em eventual processo judicial posterior, sendo que uma prova apresentada em desacordo com este dispositivo não será admitida, cujas exceções são a renúncia das partes, exigência da lei, necessidade de cumprimento de acordo obtido na mediação, ocorrência de crime de ação pública e informações solicitadas pela administração tributária.
Outro importante avanço é a previsão legal da possibilidade de utilização da mediação pela administração pública, nos três níveis de governo, o que certamente irá interferir nas ações do mercado imobiliário com as autoridades governamentais, o que ainda dependerá de regulamentação, mas que já traz, por exemplo a possibilidade da adesão em casos idênticos.
Essa inovação terá aplicação direta em todos os contratos convencionais utilizados no mercado, como intermediação, compra ou locação, constituindo uma forma eficaz de estancar o longo caminho a ser percorrido no judiciário, além de também abranger relocações societárias, haja vista que a maioria das empresas é constituída por mais de um proprietário, sendo comum serem parte de uma mesma família, e ainda as relações condominiais, onde é inerente o vínculo entre as pessoas envolvidas em conflito, uma vez morarem ou trabalharem em um mesmo edifício, tornando-se assim um poderoso instrumento de pacificação social, mas que exige, antes de tudo, uma mudança cultural na forma de solução de nossas divergências.
Fonte: Precisão Consultoria
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