sábado, 18 de junho de 2011

Conciliação e Poder Judiciário.

Doutrina
Conciliação e Poder Judiciário.

1. Conciliar é mesmo a melhor opção?

A conciliação, tradicional meio de composição de conflitos, enseja frases prodigalizadas que merecem reflexão no modo interrogativo: “antes um mau acordo do que uma boa demanda”? “Conciliar é legal”?

Para responder, é relevante contextualizar e esclarecer: conciliar seria bom e legal, segundo os brocardos, para quem: para o Poder Judiciário ou para os litigantes?
Para o primeiro, a resposta é, sem dúvida, positiva: fomentar a autocomposição é uma forma mais barata e rápida de gerir o conflito do que investir no complexo aparato necessário à abordagem contenciosa.

A conciliação é muito atraente por liberar o magistrado de uma análise mais profunda do litígio, já que promove  a “devolução da lide” às partes (que foram procurar o Poder Judiciário para uma definição e se vêem confrontadas a encontrar, por si próprias, uma saída de consenso).

O Poder Judiciário passa por intensa crise: com quase 80 milhões de processos em trâmite, tem sido muito difícil (em alguns casos, praticamente impossível!) cumprir a missão constitucional de distribuir justiça e afastar a incidência de lesões e ameaças de forma razoavelmente célere. Enquanto o tempo social revela-se cada vez mais acelerado, o tempo do processo se arrasta... eis mais um problema a ser cogitado e enfrentado pelas partes e por seus advogados quando da escolha do meio de composição de conflitos: a duração do processo.

Esses critérios, porém, são suficientes para a escolha da conciliação? É de se perguntar, portanto: para os jurisdicionados, a conciliação é a melhor saída?

Não há como responder genericamente, a priori, sem conhecer a história dos indivíduos, os meandros do conflito e os verdadeiros interesses envolvidos na disputa.

Pode ser que sim: se bem conduzida, a conciliação os auxiliará a resgatar seus interesses e suas responsabilidades, colaborando para a geração de uma alternativa de resolução àquela pendência de forma conjunta.

Talvez não: o litigante mais fraco, que não consegue suportar o tempo natural do processo, precisará acordar para receber qualquer valor (ainda que ínfimo). O que ocorre então com a máxima segunda a qual o processo deve dar ao litigante tudo e exatamente aquilo a que faz jus receber, segundo o ordenamento? Esta diretriz é perversamente esvaziada: a autocomposição acaba sendo usada com má fé, seja para pagar menos do que deveria, seja para ganhar tempo.

Nesse ponto, destaca José Ignácio Botelho de Mesquita que a certeza da demora dos processos, aliada à forte insistência dos auxiliares da justiça e do magistrado para a celebração de acordos conjugada com a dúvida sobre se o juiz decidirá segundo a lei (e não conforme a ideologia que prefere) pode gerar um grave problema: o “poderoso estímulo ao descumprimento das obrigações e, portanto, à criação de litígios onde, não fora isso, maiores seriam as probabilidades de adesão espontânea ao império da lei”.

A todos estes fatores devem estar atentos os administradores do sistema de distribuição de justiça sob pena de, contraditoriamente, estimularem a ida dos inadimplentes ao Poder Judiciário para se beneficiarem do fato de que suas agruras estimulam qualquer acordo.

Assim, transcendendo a afirmação simplista de que conciliar é sempre a melhor saída é preciso, antes de eleger tal meio de composição de controvérsias, compreender bem os meandros de tal instituto.

2. O que é conciliar?

Embora a resposta possa parecer óbvia, conciliar transcende a idéia de simplesmente obter um acordo entre as partes. No léxico, o verbo conciliar significa conseguir ou entrar em acordo, congraçar-se, tranqüilizar-se, juntar-se, aliar-se.

A presença de verbos na forma reflexiva sinalizar que o sujeito pratica e sofre a ação ao mesmo tempo; assim, a conciliação exige uma participação ativa dos envolvidos.

Haverá verdadeira conciliação se o magistrado esforçar-se para que as partes se componham e estas, pressionadas, aceitarem o pacto proposto em audiência sem real adesão ao seu teor? Intranqüilas, mantendo a postura acirrada entre si, sem qualquer harmonia nem aliança... há como acreditar que a autocomposição alcancará os fins para os quais foi cogitada?

Dificilmente a resposta será positiva. Por tal razão, como a conquista autêntica do consenso é complexa, a atividade conciliatória exigirá uma série de elaboradas condutas por parte do terceiro imparcial que se propuser a promove-la.

Pode-se afirmar, assim, que conciliar é colaborar para o encontro do real interesse oferecendo espaço para a negociação entre as partes e  sugerindo opções para resolver as controvérsias. Implica em participar ativamente da comunicação (aproximando os indivíduos), em ajudar a pensar em soluções criativas e estimular as partes a serem flexíveis, podendo apresentar sugestões para a finalização do conflito.

As atividades de falar, escutar, questionar e responder devem ser apropriadamente conduzidas pelo conciliador, terceiro imparcial cuja missão é promover o diálogo e a identificação dos interesses envolvidos na relação interpessoal colaborando para a celebração do acordo (se necessário até sugerindo opções para o deslinde dos impasses).

Assim, o conciliador “deve estimular as partes a falarem sobre o conflito, provocando a escuta reciproca e a identificação das posições e interesses das partes”. Como bem afirma Nancy Andrighi, o juiz, enquanto conciliador, deve se dispor a “usar o tempo que for preciso, permitindo às partes o uso da palavra para desabafarem, e, mais, com abnegada paciência, ouvi-las como se aquele fosse o único processo existente nas suas mãos, porque é assim que cada litigante imagina o juiz, propiciando com essa conduta o desarmamento dos espíritos em conflito”.

Por meio perguntas, o conciliador buscará identificar os reais interesses envolvidos na disputa; para tanto, precisará dar voz às partes, permitindo-lhes que exponham suas percepções sobre o conflito.

Na prática, contudo, nem sempre os terceiros que se incumbem da conciliação promovem tal tipo de atuação. A práxis revela diversas condutas questionáveis na condução da autocomposição.

3. O que não é conciliar

A primeira (e única) conduta de alguns conciliadores é perguntar: há acordo? Ora, se as partes ali se encontram para tentar a autocomposição muito provavelmente a resposta é negativa. Sendo a conciliação essencialmente a atividade de promoção do consenso por um terceiro, perguntar se seu resultado já foi obtido pelos próprios sujeitos não é propriamente conciliar, mas perquirir se houve negociação direta exitosa ou se um terceiro já os conciliou. Assim, na visão de que conciliar implica em atuação concreta por parte de seu condutor, a resposta é negativa: perguntar se há acordo não é propriamente conciliar.

Em variação mais apropriada, alguns conciliadores perguntam se as partes já se comunicaram e tentaram entabular tratativas; nesse caso, revela-se pertinente o questionamento. Todavia, este não é suficiente para finalizar a audiência. Se não houve acordo até aquele momento, deve o conciliador empreender as adequadas técnicas para promover a comunicação, auxiliar as partes a divisar seus reais interesses e elaborar propostas de saídas possíveis do impasse.

Tampouco implica em conciliar singelamente expor desvantagens da passagem judiciária. Custos, demora, resultado duvidoso... esses itens costumam ser expostos como demonstrativos da vantagem do acordo em detrimento do desfecho por solução de mérito do juiz. Seria correta tal atitude?

O discurso sobre as desvantagens da prestação jurisdicional de mérito passa a mensagem de que a Justiça não consegue proteger os direitos subjetivos, devendo então o individuo aceitar qualquer acordo para fazer jus a pelo menos uma parte de seus direitos.

Esta mensagem é extremamente perversa e estimula o descumprimento das obrigações. Para conciliar, o mais importante é focar nos interesses subjacentes à relação de direito material entre as partes e não na relação de direito público de índole processual; o foco deve ser a pessoa em crise e não as instituições com seus problemas estruturais.

Se o juiz se envolve e resolve questionar aspectos da relação controvertida, até que ponto pode e deve se esforçar para que os litigantes celebrem uma avença?

Na atividade conciliatória, o juiz não pode ser autor de intimidação, infundindo temor às partes de que preste jurisdição. O consentimento para a celebração dos pactos deve ser, obviamente, livre de vícios. O poder do magistrado não deve ser usado para forçar ou intimidar as partes, sob pena de gravíssimo comprometimento da liberdade negocial dos litigantes e da isenção do julgador.

Quando a autocomposição é imposta, perde sua legitimidade e compromete a já abalada credibilidade do Poder Judiciário. Tal conduta é altamente criticável e gera uma “pseudo-autocomposição”; a respeito, merecem transcrição as palavras de Francesco Carnelutti:

“infelizmente, a experiência tem demonstrado, sem embargo, que não poucas vezes [a autocomposição] se degenera em insistências excessivas e inoportunas de juízes preocupados bem mais em eliminar o processo que em conseguir a paz justa entre as partes”.

Entre nós, Calmon de Passos abordou o tema, como sempre, indo direto ao ponto:
“Nosso único receio é que nossa ‘tara’ por autoritarismo leve à irritação os magistrados que pretenderem conciliar a todo custo, como temos visto tanto. Não é o aproximar as partes o que importa para eles mas sim acabar com o ‘abacaxi’ do processo e findá-lo nos moldes em que a ‘eqüidade’ do magistrado recomenda”.

Outra conduta muito comum merece questionamento: é possível “estimular” o acordo emitindo prognósticos desfavoráveis sobre a pretensão? Pode o juiz adiantar que caso não seja celebrado o acordo ele julgará o pleito de forma desfavorável em certo aspectos?

Segundo Vicente Greco Filho, ao conciliar o juiz deixa de ser uma figura passiva, devendo exortar as partes para que cheguem a um acordo antes do início da instrução. Contudo, não deve o magistrado influenciar o estado de espírito das partes com “prognósticos de resultados favoráveis ou desfavoráveis, sob pena de comprometer sua imparcialidade no julgamento futuro se a conciliação não tiver sucesso”.

Concordamos plenamente com tal assertiva: como bem aponta a lei processual, é suspeito o juiz que aconselha as partes sobre o objeto do litígio; não há, portanto, como contar com a isenção de um juiz que prejulga a causa.

4. Conclusão

É preciso valer-se das técnicas adequadas para promover verdadeira, legitima e proveitosa autocomposição.

A despeito de suas vantagens para o sistema judiciário, a conciliação não deve ser vista como a panacéia para a diminuição do numero de processos ou para evitar que outros se formem.

Desde que a via consensual se revele cabível, viável, adequada e desejada pelos contendores, seu resultado poderá ser efetivo para somar esforços no quadro da administração da justiça. Caso contrário, os conflitos artificial e indevidamente contidos pela “pseudo-autocomposição” acabarão retornando ao Poder Judiciário para que se promova a anulação dos negócios jurídicos processuais entabulados.

Por: Fernanda Tartuce
Fonte: www.fernandatartuce.com.br.

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