Mediação e Conciliação

Vídeo

Experiência sobre meio consensual – casal em crise sobre registro de filhos e outros pontos. Debate sobre impressões. http://www.youtube.com/watch?v=ZLTR9NrAyHE&feature=related

Questões

1) Qual o meio empregado pelo terceiro facilitador: mediação ou conciliação?

2) Há diferença na forma de intervenção do mediador e do conciliador?   Que perguntas cabe a um e a outro??

Brocardo popular

“ANTES UM MAL ACORDO DO QUE UM PROCESSO DEMORADO NA JUSTIÇA”. Procede?

Botelho de Mesquita

Certeza da demora dos processos  + forte insistência (dos auxiliares da justiça e do juiz) para a celebração de acordos + dúvida se o juiz decidirá segundo a lei (e não conforme a ideologia que prefere) pode gerar um grave problema: “poderoso estímulo ao descumprimento das obrigações e, portanto, à criação de litígios onde, não fora isso, maiores seriam as probabilidades de adesão espontânea ao império da lei”.

Perda de legitimidade

Verifica-se quando a autocomposição é imposta:  as partes não são propriamente estimuladas, mas sim coagidas a uma“pseudo-autocomposição...

Carnelutti

“Infelizmente, a experiência tem demonstrado, sem embargo, que não poucas vezes [a autocomposição] se degenera em insistências excessivas e inoportunas de juízes preocupados bem mais em eliminar o processo que em conseguir a paz justa entre as partes”.

5 conflitos

1. Pai e mãe controvertem quanto ao direito de visitas ao filho;

2. Dois vizinhos litigam em razão do corte de um das árvores limitrofes;

3. Contratantes divergem sobre a interpretação de cláusulas contratuais;

4. Herdeiras questionam a forma de divisão de bens (de valor afetivo);

5. Vítima e causador de um acidente de veículo controvertem quanto à indenização.

Conflito: Definição

Etimologia – conflitu (latim) – choque, embate ou peleja – confligere (verbo) – lutar.

“Uma oposição seguida por outra, sendo que essa oposição pode ser uma afirmação, uma ação ou a constatação de uma característica pessoal da outra”.

Conflito: Causas

Falta de respeito com as diferenças: crenças, valores, religião, comportamentos, interesses, objetivos, cultura, opinião, percepção, educação e sentimentos.

Busca por: poder, direitos, liberdade, pertencimento e segurança.

Conflito: Reações

Os conflitos podem apresentar reações nas pessoas de diversas ordens:

a) Emocionais: ansiedade, insegurança, raiva, medo, solidão, confusão e depressão.

Conflito: Reações

b) Comportamentais: instabilidade no emprego, uso excessivo de álcool e drogas, agressividade e promiscuidade.

c) Fisiológicas: vômitos, taquicardia, insônias, suor excessivo e dores no estômago.

Conhecimento interdisciplinar?

NOÇÕES IMPORTANTES

ACEITAR, ACOMODAR, CONCILIAR, CONFORMAR

ACEITAR

1 consentir em receber (o que é dado ou oferecido)

2 estar de acordo com, anuir a; aprovar

3 conformar-se com, sujeitar-se a (fato, condição etc.)

4 reagir (de determinada maneira) a

5 tomar sobre si ou para si; assumir

6 ter ou dar como certo ou verdadeiro

7 aderir a (doutrina, teoria etc.); adotar

CONFORMAR

1 dar ou tomar forma; configurar (-se)

2 estar em conformidade ou de acordo com; identificar-se

3 ser da mesma opinião; concordar

4 pôr(-se) em conformidade com outra coisa tomada como modelo

5 resignar-se com; aceitar

6 sujeitar-se a, submeter-se;

7    fazer conciliarem-se ou conciliarem-se duas ou mais coisas díspares

CONCILIAR

1    conseguir acordo entre (pessoas) ou entrar em acordo com (outrem); CONGRAÇAR(-SE)

2    PÔR OU FICAR EM PAZ; TRANQÜILIZAR(-SE)

3    fazer ou dizer (algo) com intenção de conciliar, de acalmar os ânimos

4    fazer aliança; juntar(-se), reunir(-se), aliar(-se)

5    harmonizar ou harmonizarem-se (coisas contrárias, contraditórias, incompatíveis ou que assim o pareçam);

6    fazer ir [algo] (para alguém); granjear, atrair, conquistar

7    chegar a, atingir (um estado ou condição)

ACOMODAR

TORNAR CÔMODO, CONFORTÁVEL

pôr(-se) em lugar cômodo ou em posição cômoda ou disposição adequada

PÔR OU DISPOR EM ORDEM; AJEITAR, ARRUMAR, ORDENAR;

pôr(-se) em acordo ou harmonia; fazer combinar ou combinar; adaptar(-se), adequar(-se) ajustar(-se)

concordar, aceitar; contemporizar, transigir

sossegar, aquietar(-se), apaziguar(-se), tranqüilizar(-se) pronominal

COMPOSIÇÃO  DE CONFLITOS

Significado - ação de compor um todo, juntando as partes; arranjo, disposição, associação, combinação, constituição, organização, estrutura.

Técnica adequada ao tratamento do conflito

Diante de uma controvérsia, cumpre ao operador do direito encaminhar as partes ao mecanismo adequado para a composição do impasse.

Às partes devem ser disponibilizados todos os meios jurídicos para que possam defender seus interesses

COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS

​Esta pode se verificar

 por atitude dos próprios contendores

• em auto defesa (autotutela)

• ou em autocomposição

 ou mediante a decisão imperativa de um terceiro.

​​​* heterocomposição

​​​​a) arbitragem

​​​​b) solução judicial

AUTOCOMPOSIÇÃO

Vantagens:

o Possível continuidade nas relações humanas;

o Aprimoramento na comunicação;

o Resultado do tipo “ganha-ganha”, com maior satisfação e voluntariedade no cumprimento.

AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL

o Transação: contrato típico – art. 840 do Código Civil:

o “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

o Para a obtenção do acordo, as partes podem realizar, apenas entre si, atividades de negociação ou se valerem da mediação de um terceiro.

NÃO COLABORA PARA PROMOVER O CONSENSO

1. Simplesmente perguntar se há acordo;

2. Expor desvantagens da passagem judiciária (teorias negativista x positivista sobre a conciliação);

3. Intimidar e pressionar;

4. Prejulgar e comprometer a parcialidade;

5. Impor o acordo (“pseudo-autocomposição”).

PROMOVER O CONSENSO IMPLICA EM...

1) Colaborar para o encontro do interesse (oferecendo espaço para negociação);

2) Participar ativamente da comunicação (aproximando as partes);

3) Fazer perguntas e ouvir atentamente;

4) Ajudar a pensar em soluções criativas/ estimular partes a serem flexiveis/ apresentar sugestões.

CONCILIAÇÃO

As partes em juízo são conduzidas por um terceiro rumo à obtenção de um acordo (transação), ​com vistas à extinção do processo.

.Jurista português Alexandre Vaz – duas teorias a respeito

o positivista/ da confiança;

o Negativista/ da desconfiança.

Tese positivista, da confiança

Valorização da conciliação é sinal de confiança do legislador e do povo no órgão judiciário, manifestação inequívoca do progresso da sociedade contemporânea e do alto nível cívico alcançado por seus cidadãos

​

Tese negativista/ da desconfiança

A Justiça é mais um exemplo da falência completa do Estado, de suas instituições jurídicas e do Direito como um todo;

A conciliação é a única alternativa do cidadão para fazer valer, senão todo, alguma parcela de seus direitos;

Reconhecimento explícito da incapacidade do Poder Judiciário de garantir a contento os direitos subjetivos dos cidadãos​

Desvantagens da conciliação

• Desequilíbrio das partes: a mais abastada pode suportar por mais tempo a delonga natural do litigio;

• Confusão, na mesma pessoa, do conciliador e do julgador

Calmon de Passos

“Poucos magistrados sabem conduzir uma conciliação. Isso menos por falta de capacidade que pela quase intransponível dificuldade de ser o juiz que tenta conciliar e o juiz que julgará a disputa, se a conciliação não houver. Para conciliar bem, tem o conciliador que se envolver. Para julgar bem, tem o julgador que se preservar... ​Mas isso não obsta a que se tente aprender, fazendo. Nosso único receio é que nossa ‘tara’ por autoritarismo leve à irritação os magistrados que pretenderem conciliar a todo custo, como temos visto tanto. Não é o aproximar as partes o que importa para eles mas sim acabar com o ‘abacaxi’ do processo e findá-lo nos moldes em que a ‘eqüidade’ do magistrado recomenda”.

Previsões no CPC

 artigo 125, IV, sendo sua tentativa um incumbência do magistrado (“O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”);

 artigo 277, como primeira providência a ser intentada na audiência designada no rito sumário;

 artigo 331, com a previsão da audiência preliminar antes do início da fase probatório.

Percebe-se, nos últimos tempos, um “incremento judicial-processual das audiências preliminares e/ou tentativa de autocomposição”.

Atenção: atuação do juiz para tentar o acordo - limites

STF

Imparcialidade objetiva: condição de originalidade da cognição que irá o juiz desenvolver na causa, no sentido de que não haja ainda, de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Sua perda significa falta da isenção inerente ao exercício legítimo da função jurisdicional (HC 94641/BA, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa 11/11/2008)

QUESTÃO

​Pode aconselhar a parte a não propor demanda, por entendê-la improdutiva?

​Pode o juiz adiantar o provável resultado de seu julgamento?

STJ

I - O aconselhamento do Juiz a uma das partes a não propor a ação pretendida, por entendê-la "improdutiva", vincula sua opinião, tornando-o suspeito. Não se confunde a referida hipótese com o conselho dado em audiência de conciliação, quando este é feito a ambas as partes.

II. - Recurso especial conhecido e provido para decretar a suspeição do Juiz excepto e declarar nulos os atos decisórios por ele praticados. (REsp 307.045/MT, Rel. Ministro  Antônio De Pádua Ribeiro, 3a Turma, j. 25.11.2003, DJ 19.12.2003 p. 451)

TJSP

"EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. Alegação de parcialidade em razão de ter o Magistrado, na audiência conciliatória, prejulgado a ação. Ocorrência. Juiz que afirmou com todas as palavras que o autor da demanda seria vencido no final da ação. Exceção acolhida, com determinação de remessa dos autos ao substituto legal do excepto. ". (ExSusp 159.970.0/1; Ac. 2671629; Penápolis; Câmara Especial; Rel. Des. Moreira de Carvalho; Julg. 23/06/2008; DJESP 31/07/2008)

TRECHO DA DECISÃO:

Importante afirmar que a Justiça, além de ser imparcial, deve assim parecer aos olhos das partes, até o julgamento final da lide, onde finalmente o juiz poderá, utilizando-se de seu livre convencimento e motivadamente, tomar partido, isto é, julgar em favor de uma das partes e em detrimento da outra, sem que esta situação constitua motivo determinante de sua suspeição.

QUESTÃO

Deve o juiz, na conciliação, alertar as partes sobre os custos do litígio com vistas a incita-lo ao acordo?

Ihering

“... do ângulo do respectivo sujeito do direito, a veemência com que ele repele a agressão a seu direito é idêntica ao impulso (e base moral) da pessoa que se defende do assalto. Seria, pois, erro psicológico se, para convencer a parte a sair do processo, apontássemos para as custas e as conseqüências decorrentes do litígio, com a incerteza da vitória, porque não é o mero interesse, mas o sentimento de justiça lesado, que está em jogo” (A luta pelo direito, p. 46).

MEDIAÇÃO:

As partes, com a intermediação do mediador, que age como um facilitador da comunicação,  restauram as condições para um diálogo eficiente, podendo resultar em acordo a nova definição da relação jurídica.

Causas de resistência

Puramente objetivas / jurídicas?

O que ensejou as violações (visão retrospectiva)?

O que os envolvidos desejam para o futuro (visão prospectiva)?

Interesses - diagnóstico

Valores essencialmente patrimoniais?

Qual o papel / interesse na continuidade das relações ?

Qual o papel de elementos como CONFIABILIDADE e ​RECONHECIMENTO?

Princípios da Mediação

Princípio da Autodeterminação: poder decisório.

Princípio da Consensualidade;

Princípio da Imparcialidade do Mediador:

Princípio da Confidencialidade.

MEDIAÇÃO

A proposta é que a partir da intervenção do terceiro facilitador do diálogo os mediandos se comuniquem e possam formular opções para a composição da controvérsia.

Pode ser melhor compreendida por meio da sessão de pré-mediação.

PLC 94/2002

Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, e mediante remuneração, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual.

TÉCNICAS na mediação

Escuta ativa;

Modo afirmativo;

Modo interrogativo.

ESCUTA ATIVA

Escutar é diferente de ouvir;

Falhas na escuta (levam o “escutar” a se tornar “ouvir”): pressupor; selecionar e ouvir parte;

Demonstração: postura, expressão facial, contato visual e através de palavras.

MODO AFIRMATIVO

Primeira fase do processo de mediação.

 Objetivos:

 Clarificar;

 Reafirmar;

 Reformular.

MODO AFIRMATIVO

Técnicas:

- Separar o problema das pessoas;

- Compartilhamento;

- Uso de palavras positivas;

Focar no futuro;

- Checar;

- Parafrasear;

- Resumir;

MODO INTERROGATIVO

Técnica mais utilizada pelos mediadores.

 Funções das perguntas:

 Falar por si mesmo;

 Falar diretamente para com o outro;

 Revelar sentimentos, dúvidas, emoções;

 Demonstrar a complexidade do conflito;

 Estimular a criação de idéias, em vez de argumentos.

Perguntas Exploradoras

Para evidenciar o que está omisso:

O que?                         Quando?  

          Onde?                          Com que?

          Quem?                         De que?          

          De quem?                    Com quem?    

          Para quem?                 Sobre o que?                      

          De onde?                     Para que?      

          Para onde?       

           

Perguntas Exploradoras para evidenciar o referencial comparativo:

- Em comparação a que?                            

- Mais?

- Melhor ?            

- Mais bonito?            

- Mais valioso que/quem?      

- Em relação a que/quem?

Perguntas Reflexivas para suscitar a reflexão sobre as bases dos pressupostos:

- O que te faz pensar que essa pressuposição está certa?

- Isso é mesmo assim?

- Isso resiste a uma verificação?

- Você acha que hoje em dia isso se mantem?

Perguntas Reflexivas para tornar consciente a escolha da interpretação:

- O que isso significa para você?

- Isso também poderia significar outra coisa?

- Quem determina o que isso significa? 

- Como você chegou a esse significado?

- Uma coisa precisa corresponder à outra?

Perguntas Hipotéticas

- O que aconteceria se...?

- O que impede você ?

- O que seria possível fazer em vez disso?

Perguntas Orientadas ao Passado:

- Essa pessoa faz você lembrar alguém ou de alguma coisa?

- O que você vivenciou naquela ocasião?

MODO INTERROGATIVO

Perguntas Clarificadoras – lugares comuns e ditados populares:

- Quem diz isso?

- Isso vale para quem?

- Isso também vale para você?

- Isso também poderia ser diferente?

Quem se beneficiaria com isso?

MODO INTERROGATIVO

Perguntas Clarificadoras – termos universais:

- Isso é sempre assim?

- Todos?

- Qualquer um?

- E quando não é assim?

Resultado da mediação

​Independe de acordo.

​Havendo acordo, poderá ser subscrito

 para constituir título executivo extrajudicial;

 para ser constituído título executivo judicial a partir da homologação pelo juiz (art.8).

Novo CPC - Seção V - Dos conciliadores e dos mediadores judiciais

Art. 134. Cada tribunal pode propor que se crie, por lei de organização judiciária, um setor de conciliação e mediação.

§ 1o A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade e da informalidade.

§ 2o A confidencialidade se estende a todas as informações produzidas ao longo do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 3o Em virtude do dever de sigilo, inerente à sua função, o conciliador e o mediador e sua equipe não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

Art. 135. A realização de conciliação ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

§ 1o O conciliador poderá sugerir soluções para o litígio.

§ 2o O mediador auxiliará as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo.

​

Art. 136. O conciliador ou o mediador poderá ser escolhido pelas partes de comum acordo, observada a legislação pertinente.

Parágrafo único. Não havendo acordo, o conciliador ou o mediador será sorteado entre aqueles inscritos no registro do tribunal.

Para refletir...

​A minha consciência tem para mim mais peso do que a opinião do mundo inteiro (Cícero)

Nas questões de consciência a lei da maioria não conta (Mahatma Gandhi)

Por Fernanda Tarturce

Fonte: http://www.fernandatartuce.com.br/