Doutrina
SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Breve percurso no tempo sobre o instituto da Arbitragem. 3. Arbitragem no Brasil. 4. Natureza Jurídica da Arbitragem 5. Contexto atual. 5.1 A Lei n. 9307/96. 5.2. A constitucionalidade da Lei n. 9307/96. 5.3 Razões sociojurídicas em pról da arbitragem. 5.4 Resistência à prática arbitral. 5.5 O objeto do litígio submetido a arbitragem. 5.5.1 Direitos patrimoniais. 5.5.2 Bens patrimoniais públicos. 5.6 Do procedimento arbitral. 5.7 Da sentença arbitral. 5.8 O art. 32 da LA. 5.9 Decisão arbitral proferida no estrangeiro. 6. Arbitragem e Poder Público. 6.1 Arbitragem e PPP’s. 6.2. Arbitragem e Processo Coletivo Laboral 6.3 A dialética público-privado. 6.4 Parcerias Público Privadas e Arbitragem.
1. Considerações iniciais.
O tema que vamos articular diz respeito às formas privadas de solução dos conflitos, ou meios alternativos de solução das controvérsias. Portanto, vamos excluir deste estudo a abordagem da “jurisdição” enquanto função específica do poder estatal.
Nada obstante, cabe referir, ainda que brevemente, o que entendemos por “jurisdição” no âmbito das funções do Estado. Assim, para nós, a Jurisdição está cometida direitamente ao revelar – pelo Estado Social e Democrático de Direito – o direito objetivo (positivado ou não). Dizer o direito que é, função essencialíssima do Poder Judiciário, que não pode ser transferida, delegada ou por qualquer outro meio atribuída para qualquer órgão do Estado, sua Administração direta ou indireta, ou à Sociedade Civil. Dizer o direito que é, fixa o seu núcleo duro, esse o seu prius, só depois vai se mostrar na tutela dos direitos subjetivados, como posterius, mediante um procedimento adequado.
No direito brasileiro, a atividade jurisdicional compete ao Poder Judiciário. A jurisdição é atividade estatal. Esclarece Araken de Assis[3]: “Ao proibir os cidadãos de resolverem por si suas contendas, o Estado avocou o poder de resolver os conflitos de interesses, inerentes à vida social, e, correlatamente, adquiriu o dever de prestar certo serviço público, que é a jurisdição. Aos interessados nessa atividade, o Estado reconhece o direito de provocá-la, preventiva ou repressivamente (art. 5º, XXXV, da CF/88).”
Mas, qual o significado da jurisdição? O que é, em última análise, jurisdição?[4] O brocado jurisdição vem do latim jurisdictio e revela a ação de administrar justiça. Juiz é quem diz o direito, na condição de órgão do Estado. Ao dizer o direito, o juiz não emite um “parecer” ou uma “opinião”, mas declara com a qualidade de imperativo. A jurisdição[5] apresenta-se, assim, como inseparável do “imperium”. Trata-se, em apertada síntese, de um poder do Estado. Schönke[6], examinando o tema, pronuncia: “Jurisdicción es el derecho y el deber al ejercicio de la función de justicia, y jurisdicción civil significa, en consecuencia, el derecho y el deber de juzgar en asuntos civiles”. Já Araken de Assis[7], entende que o “poder do Estado destinado a eliminar o conflito se chama jurisdição”. Teorias doutrinárias (acerca do conceito de jurisdição) à parte, o importante é, novamente, ressaltar que é da garantia de acesso à justiça prevista no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal que advém o direito fundamental à efetividade processual. Segundo Cândido Rangel Dinamarco[8], tem-se no dispositivo em comento o “princípio-síntese e objetivo final” do acesso à justiça. O direito à prestação jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e é fundamental para a própria efetividade dos direitos. O direito à prestação jurisdicional efetiva é o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.[9]
Por óbvio, nem sempre a solução dos conflitos vai ser provida pelo aparelho jurisdicional estatal. Isto é, por vezes a solução pode ser buscada através de outros meios. Meios não estatais de composição de pretensões resistidas ou de interesses contrariados. Aí, importantíssimos os institutos da Arbitragem e da Mediação.
Arbitragem e Mediação são formas de prevenir ou solver conflitos de interesses. Os conflitos apresentam-se e caracterizam-se como:
* O artigo continua no link: http://www.tex.pro.br/tex/listagem-de-artigos/355-artigos-mai-2012/8517-formas-privadas-de-solucao-dos-conflitos-arbitragem-e-poder-publico
Por Carlos Alberto Molinaro e Mariângela Guerreiro Milhoranza
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