Surgindo litígio entre as partes A e B tendo por base um contrato com cláusula arbitral, naturalmente coloca-se a questão de se é conveniente requerer a instauração de arbitragem, ou se o melhor é procurar um acordo. Trata-se de um exercício — cada vez mais importante no mercado — de prospecção com base na teoria da probabilidade. Como disse Richard Posner, “o direito (versa sobre) a previsão da atividade dos juízes” (The Problems of Jurisprudence, Cambridge, 1990, p. 225).
Vários elementos devem ser analisados. A primeira premissa a se considerar é a probabilidade de êxito da parte considerada — e do ponto de vista dessa mesma parte. Vamos chamar essa probabilidade de P. A segunda representa os custos da arbitragem — em países como o Brasil estes costumam ser mais elevados do que aqueles junto ao Poder Judiciário. Chamamos essa variável de C. A terceira é o valor em disputa, V, em conjunto com o valor total do contrato, T. Por fim, consideramos o valor que seria suportado em caso de insucesso, N. Usualmente, a arbitragem só é atraente quando N é maior que C. Do contrário, a decisão de arbitrar o litígio é considerada irracional.
É de se notar que P é uma estimativa subjetiva. Do contrário, não haveria litígio. Como explicou William Landes em Journal of Legal Studies 14 (1971), pp. 535-567, a razão para o abandono da possibilidade de acordo é justamente a diferença entre as expectativas de êxito de parte a parte. É a incerteza atribuída ao desfecho que torna a arbitragem mais atraente do que a tentativa de acordo.
O modelo mais simples, usando essas variáveis, é o seguinte. Lembre-se que, representando uma distribuição probabilística, P assume valores reais no intervalo [0,1].
Para computar os riscos de uma arbitragem, segue-se o seguinte fluxograma, usual em teoria da decisão: (1) se P(V) > C, então: (2) se P(V) – C > N então: (3) se (P(V) – C)/A é um valor significativo, então é vantajoso iniciar arbitragem. O modelo pode ser facilmente adaptado para lidar-se com a decisão entre arbitragem e processo judicial.
Vamos pensar em um exemplo. Suponha que a probabilidade de êxito é 20%; que a arbitragem custará R$ 100.000,00; que o valor em disputa é de R$ 1.000.000,00, sendo exatamente o valor total do contrato; e que o valor a suportar em caso de insucesso é de R$ 50.000,00. Usando o fluxograma, temos: (1) 0.2(1000000) > 100000? [sim]; (2) 0.2(1000000) – 100000 > 50000? [sim]; (3) (0.2(1000000) – 100000)/1000000) = 1 [sim]. Portanto, seria conveniente instaurar arbitragem.
A avaliação muda de parte a parte, pois a P podem ser atribuídos valores distintos conforme a informação à disposição da parte. O departamento jurídico das empresas deve ser capaz de fornecer uma estimativa razoável.
Essa análise breve indica que, em síntese, é vantajoso instaurar arbitragem se o valor esperado com a arbitragem, que é a probabilidade de êxito multiplicado pelo valor em disputa, é maior do que o montante correspondente aos custos da arbitragem. Isso descreve, basicamente, o que é levado em conta pelos stakeholders interessados na arbitragem. Essa decisão interessa também à empresa eventualmente contratada para custear uma arbitragem — e, portanto, compartilhar os riscos —: um mercado comum em outros países, mas que pode surgir futuramente no Brasil. As técnicas empregadas por essas empresas especializadas envolvem modelos ainda mais complexos; mas é importante que os advogados saibam dar a seus clientes — cada vez mais exigentes — algum tipo de estimativa matematicamente razoável.
Por Julio Lemos é pesquisador de pós-doutorado no IME-USP e sócio da Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogado
Fonte: ConJur
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