Criar a mentalidade de conciliar leva muito tempo

Conflito de interesses

O Judiciário brasileiro encontra-se mergulhado no que se pode chamar de crise multifacetada, caracterizada por tensões de eficiência e de identidade da Justiça. A eficiência é comprometida pelo déficit qualitativo e quantitativo referente à prestação jurisdicional, que, analisada sob o ponto de vista da eficácia e da efetividade, está longe de ser satisfatória. A identidade, por sua vez, encontra-se sob sério risco, na medida em que o papel de vetor de transformações sociais e instrumento de solução de conflitos com eficácia para a pacificação social também está esmaecido e sensivelmente comprometido.

O presente artigo analisa aspectos pontuais dos mecanismos de resolução integrativa de conflitos enquanto tentativa de solução das referidas crises. A chegada da chamada terceira onda de acesso à Justiça parece apontar para a superação do modelo de solução adjudicada pela autoridade estatal, ainda amplamente adotado, sobretudo nas ações previdenciárias, dado o marcado cunho social.

Todos os caminhos passam pela releitura dos papéis da Justiça, do poder público e dos advogados. Nesse contexto, uma variável relevante no processo de alavancagem da autocomposição é também a política de elevação dos patamares financeiros das propostas conciliatórias.

Mecanismos Alternativos de Resolução de Conflitos

O modelo tradicional de solução de conflitos empregado pelo Poder Judiciário, detentor do monopólio da jurisdição, coloca as partes em um verdadeiro duelo, uma vez que predispostas em lados antagônicos no processo judicial, acirrando o preexistente estado de tensão em que um ganha e o outro perde, quando ambos não perdem. Na autocomposição, inverte-se essa lógica, pois o que se tem é o chamado “ganha-ganha”: ambas as partes saem vencedoras.[1]

Com a conciliação abre-se uma nova e mais eficaz técnica de gestão do processo, que é a consensual, possibilitando ao Poder Judiciário prestar um serviço mais qualificado e melhorar o atendimento e o nível de satisfação dos seus usuários.

A conciliação, enquanto via integrativa e democrática de solução de conflitos,[2] para além de reduzir a demanda de processos, o que é apenas uma consequência, apresenta a vantagem da verdadeira pacificação social. A melhor sentença não possui o valor de um acordo. Na sentença, o Estado-juiz se substitui à vontade das partes, mas não soluciona o conflito subjetivo destas, gerando, muitas vezes, ainda maior conflituosidade.[3]

A locução mecanismos alternativos talvez não seja hoje a mais apropriada se considerarmos que: 1. incumbe as partes, enquanto senhores da disputa, em primeiro plano, o dever de a ela por fim;[4] 2. oferecem mais vantagens do que a solução adjudicada; e 3. passam a ser, enquanto política pública instituída (CNJ, Res. 125/2010), prioridade para o Poder Judiciário.[5]

O que se busca com a conciliação é conferir aos cidadãos o direito de participação ativa na resolução de seus conflitos, proporcionando o crescimento do sentimento de responsabilidade civil, de cidadania e de controle sobre os problemas vivenciados. A possibilidade de solução consensual do litígio reflete-se positivamente na qualidade de vida da população, na ampliação do acesso à Justiça, na conscientização sobre direitos e no pleno exercício da cidadania. Constitui, em última análise, ampliação do acesso à Justiça e instrumento de plenitude democrática.

Conciliar é ato de desprendimento. Por meio da conciliação resgata-se o outro, o ser humano, há uma acentuada preocupação com o futuro das partes, seus valores e problemas em seus mínimos e às vezes imperceptíveis aspectos.[6]

Conciliar é também uma arte. Demanda técnica apurada. O papel do conciliador é estimular as pessoas a chegarem aonde elas querem estar, é estimular a comunicação, o diálogo e o entendimento, dizia o saudoso professor Warat.[7] Para bem desempenhar esses misteres precisa estar tecnicamente preparado.

O grande problema que se tem a enfrentar é a reinante cultura de litigância. Incutir a mentalidade consensual é um trabalho de longo prazo. Deveríamos nos preocupar com essa questão desde o ensino fundamental de nossos jovens, mas, ao menos, no ensino jurídico, que não educa para a pacificação social, mas para litigar, dever-se-ia estudar, como disciplina obrigatória, as formas consensuais de solução dos conflitos ou de autocomposição.[8] Sobretudo, precisa o Poder Judiciário compreender que fazer justiça não pressupõe necessariamente predispor as partes na condição de vencido e vencedor; que é mais importante restaurar a harmonia entre as partes do que acirrar seus conflitos e ressentimentos.

É de fundamental importância a cooperação entre os diversos atores envolvidos no sistema judicial, incentivando a implantação de novos métodos de solução de conflitos, em especial a conciliação, antes ou depois de ajuizada a ação. Além da mudança de cultura, faz-se mister que os usuários da Justiça revejam suas orientações criando também políticas institucionais de incentivo e incremento das conciliações. E mais, precisam preparar seus quadros funcionais, notadamente seus prepostos, representantes e procuradores para enfrentar essa nova realidade que se apresenta como via inequivocamente mais racional e democrática para a prevenção e a solução de litígios.

O Poder Público e as conciliações

A grande maioria dos processos da Justiça Federal advém do Poder Público Federal, com 77% do total de processos dos 100 maiores litigantes da Justiça (68% no polo passivo). O INSS é o maior litigante nacional (22,33%) e também o maior da Justiça Federal (43,12%).[9]

Essa litigiosidade contra o Poder Público se deve ao tratamento tendencioso das pretensões na via administrativa, sobretudo ao equívoco dessa instância de limitar a exegese da lei à sua literalidade, vale dizer, de olvidar os demais métodos interpretativos existentes, especialmente os filtros constitucionais que a todos os intérpretes vinculam.

É censurável a prática comumente empregada pelo Poder Público de resistir às legítimas pretensões que lhe são dirigidas na via administrativa para obrigar o interessado a residir em juízo e depois obter um acordo com renúncia de parte do direito. Isso é inaceitável, mas ocorre com frequência. Avulta o papel do juiz em coibir tal prática, que viola os princípios que norteiam a atividade administrativa: moralidade e boa-fé, principalmente.

Por outro lado, a simples judicialização de uma pretensão legítima não impede a sua satisfação. Não fica obstado, nem dependente de autorização, o acordo que tenha por objeto uma pretensão que administrativamente poderia ter sido atendida. Basta a boa vontade e o maior zelo com a coisa pública.

Sobre a transação nos processos em trâmite na Justiça Federal, destaca-se um aspecto que é de fundamental relevância: é preciso romper com o mito da indisponibilidade dos direitos tutelados pela Administração Pública. O que é indisponível é o interesse público, que não se confunde com o interesse de determinado órgão ou entidade administrativa. Interesse público é o da coletividade como um todo. Mas a indisponibilidade do interesse público não veda o reconhecimento de direitos legítimos, nem a renúncia a determinadas posições jurídicas quando não se revelem a este lesivas. A coletividade tem interesse em atender aos justos pleitos de seus membros em face do Estado, com a brevidade que um acordo proporciona.

Haveria interesse público no pagamento de vultosas quantias a título de juros moratórios insertos nas condenações judiciais? É certo que não. Os juros milionários que são anualmente pagos pela Fazenda Pública em decorrência de condenações judiciais oneram a coletividade e poderiam ser evitados, se (1) não houvesse recalcitrância em atender pleitos legítimos na via administrativa e (2) procurasse a Fazenda Pública acordar com os demandantes para deles eximir-se satisfazendo as pretensões antes da condenação.

Há ainda outra variável que conspira favoravelmente à conciliação por parte do Poder Público: o elevado gasto com a sua advocacia contenciosa, que poderia ser melhor utilizada em lides de verdadeiro interesse público.

Por qualquer ângulo que se examine a questão, vai-se concluir que o custo-benefício da manutenção de certas demandas, como as previdenciárias, por exemplo, é mais negativo aos cofres públicos do que a adesão aos programas de solução consensual. Optar pela solução adjudicada mediante sentença estatal é, por assim dizer, um péssimo negócio para o Poder Público.

O problema da intransigência do Poder Público em firmar acordos no âmbito judicial tem a solução dependente de uma mudança nas políticas institucionais e, em boa medida, de atitudes mais corajosas dos procuradores públicos.[10] Basta ver que em algumas localidades os acordos acontecem e em outras não. Da insistência do juiz e das tratativas que este pode e deve entabular com os procuradores e advogados também é dependente o bom resultado.

O novo papel do advogado na conciliação

Os advogados, de sua vez, alguns intransigentes e refratários à ideia de solução consensual, precisam compreender que todos ganham quando se consegue evitar a judicialização do conflito (função primeira do advogado) e, depois, não sendo possível, quando se busca a solução do litígio pela via autocompositiva. Nunca se pode colocar o interesse próprio (do advogado) acima do interesse do cliente (parte). O advogado tem, na conciliação, a oportunidade de antecipar no tempo o recebimento de seus honorários.

A tônica das soluções consensuais, que deverá nortear as atividades do Poder Judiciário neste início de milênio, parece ampliar o espectro das atribuições dos advogados. Acresce-se às hoje desempenhadas, na defesa do direito e enquanto atividade essencial à administração da Justiça, a orientação, extra e endoprocessual, para a solução consensual, que constitui um trabalho imprescindível e relevante, sobretudo com vistas a possibilitar que o cliente retire o máximo de proveito das negociações. Por isso, também o advogado deve estar qualificado para atuar na audiência conciliatória.

Sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário

Sensível à problemática do Poder Judiciário, por meio da Resolução 125, de 29 de novembro de 2010, o CNJ instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, dispondo que aos órgãos do Poder Judiciário incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.

Para os juízes, especialmente na Justiça Federal, os esforços no sentido de obter um acordo entre as partes para pôr fim ao litígio mediante solução consensual deixaram de ser uma faculdade para se tornarem uma obrigação que a todos vincula com caráter cogente. Passam a ser um dever inerente ao cargo. Até porque a existência formal de uma Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses (conciliação) repercute no patrimônio jurídico de todos os litigantes, aperfeiçoando o direito subjetivo de ter o litígio de que é parte submetido a uma solução pela via autocompositiva.

A partir do advento da Resolução 125/10-CNJ, instituindo a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, os Tribunais estão obrigados à criação de estruturas apropriadas à sua efetivação, a saber: Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania — Cejuscon.[11]

Destaca-se a proposta de ampliação da atuação do Poder Judiciário por meio da criação dos Cejuscons, que deverão, nos moldes dos tribunais ou foros multiportas, prestar aos cidadãos uma maior gama de serviços, tais como orientação jurídica e para o pleno exercício da cidadania, como, por exemplo, o encaminhamento aos órgãos e entidades públicas, como Justiças Estadual e do Trabalho, INSS, Receita Federal, Polícia Federal, AGU, Defensoria Pública, Incra, Conselhos Profissionais, Universidade etc, sendo imprescindível firmar com estas convênios de mútua cooperação.

Para viabilizar a ampliação dos serviços prestados devem os Tribunais prover os Núcleos e os Cejuscons de recursos humanos e materiais adequados. Incumbe-lhes, por conseguinte, investir na formação de juízes, servidores e conciliadores, promovendo cursos e treinamento de capacitação, nos moldes preconizados pela Resolução 125/10-CNJ.

O juiz será avaliado para fins de promoção ou remoção por merecimento em razão da sua atuação em conciliações. Portanto, faz jus às condições para o desenvolvimento do trabalho que vai habilitá-lo a uma melhor avaliação (pontuação) promocional na carreira. É importante que isso ocorra porque certamente as conciliações, enquanto ampliação das técnicas de gestão do processo, devem, num primeiro momento, aumentar o volume de trabalho dos juízes.

Será também da responsabilidade dos tribunais criar e manter um banco de dados contemplando as atividades do Núcleo e de cada Cejuscon, para seu controle próprio e de forma a alimentar o banco de dados nacional, que ficará a cargo do CNJ, possibilitando assim correções e adequações na Política Judiciária Nacional.

Breves fundamentos conciliatórios

As conciliações se caracterizam por recíprocas concessões das partes, cada uma cedendo em relação a uma parcela do seu direito (art. 840 do CC), com vistas a pôr fim ao litígio. Nas demandas contra o Poder Público, via de regra, o autor cede quanto ao seu direito material, ou seja, abre mão de uma parcela da benesse que está postulando. O réu cede em relação ao seu direito (processual) de contestar ou recorrer, admitindo satisfazer a pretensão antecipadamente. Beneficia-se com a redução da dívida e do trabalho que representa a demanda.

As partes capazes são livres para pactuar, sendo lícito o objeto da transação, cada uma obedecendo à sua livre vontade e às suas conveniências. Cabe ao juiz apenas incentivá-las esclarecendo as vantagens da conciliação.

Não deve, por outro lado, a solução consensual implicar, com o beneplácito judicial, que apenas uma das partes abra mão do seu direito, para obter a sua satisfação sem delongas, porque mais vale um mau acordo do que uma boa demanda. A demanda nunca é boa, mas o Poder Judiciário, com todas as suas mazelas, notadamente a sua lentidão, a torna muito pior. O acordo tem de ficar bom para ambas as partes.

As variáveis que mais influem na realização de uma composição amigável por conciliação são o grau de certeza do direito e a possível demora na tramitação do processo até a efetiva satisfação do direito. Poder-se-ia acrescer aqui a resistência ou capacidade de a parte esperar pela tramitação normal do processo até que possa efetivar eventual sentença que lhe favoreça.

Há na matéria o que se pode chamar de paradoxo da eficiência: quanto mais eficiente e ágil for a unidade jurisdicional, menor será a probabilidade de a parte-autora optar por uma solução consensual. É que, enquanto não invertermos a lógica que tem presidido as conciliações no Poder Judiciário, pautada na necessidade de a parte ter de abrir mão de uma parcela do direito para obter a sua satisfação imediata, vamos conviver com dito paradoxo. Ocorre que a solução adjudicada, ao contemplar a integralidade do direito, em certos casos, torna-se financeiramente mais vantajosa, ainda que mais demorada.

Havendo relevância na pretensão, a ponto de constituir um temor de derrota ao réu, o campo estará fértil para uma composição amigável. O réu, certamente, não aceitará ou apresentará uma proposta conciliatória diante de um pedido infundado.

Há o que os processualistas chamam de risco ou dano marginal, que é o decorrente da duração natural do processo. Ônus que a parte-autora suporta naturalmente pela opção (ou infelicidade) de buscar em juízo a satisfação do seu direito, porque não foi atendido antes pelo demandado. Se quiser abreviar o tempo e fugir do risco marginal, é justo que abra mão de parcela de seu direito. Todavia, quanto ao tempo que constitui a demora anormal, patológica, por deficiência do poder judiciário e/ou devida à atuação da parte-ré, não deveriam os riscos que lhe são inerentes projetar-se sobre os ombros apenas da parte-autora. Não deveria a ameaça da demora constituir uma variável a ser considerada para definir o alcance e o valor de eventual acordo.

É, pois, relevante o papel do conciliador quando o litígio versa sobre prestações alimentares. Sua atuação, em boa medida, aproxima-se daquela desempenhada por um mediador, que também deve se preocupar com a qualidade da solução para as partes. No modelo acordista que adotamos no Poder Judiciário, há sempre o sério risco de o conciliador substituir com sua autoridade às vontades das partes, conduzindo-as a realizar os seus próprios objetivos (do conciliador), mesmo que lhes sejam prejudiciais.

Como bem observa Alexandre Araújo Costa, o “conciliador judicial cumpre seu papel institucional e burocrático quando o acordo é assinado e, por isso, muitas vezes, utiliza todos os meios de pressão disponíveis para fazer com que as partes aceitem algum acordo. E mais grave ainda é a distorção do papel dos juízes que, para ‘agilizar’ o seu próprio serviço, pressionam as partes, afirmando expressamente (ou quase expressamente) a uma das partes que ela deveria aceitar uma certa proposta, pois o acordo lhe seria mais vantajoso que a decisão que ele tomaria se tivesse que resolver o litígio.”[12]

A legitimidade do acordo, refere o citado autor, “é baseada na ideia de que ele é fruto de uma decisão das pessoas envolvidas, mas, por um lado, muitos acordos resultam da pressão do meio judicial (e da ignorância das partes, que potencializa essa pressão) ou de negociações em que afloram apenas os aspectos mais superficiais do conflito, pois falta ao conciliador a formação (e muitas vezes o interesse) de explorar todas as dimensões do conflito.”[13]

A oportunidade e a situação pessoal do litigante são sempre dados relevantes a serem considerados por quem atua como conciliador. Casos há em que a manifestação de vontade da parte no sentido de aceitar uma proposta conciliatória encontra-se parcialmente prejudicada (viciada) em razão de determinada situação particularizada (doença grave ou situação de miserabilidade). Em casos tais, a atuação do conciliador é importante para evitar que a parte adversa tire proveito da situação de fragilidade do outro litigante para reduzir o valor da oferta apresentada.

Conciliações nas Ações Previdenciárias

As soluções consensuais tendo por objeto direitos fundamentais da seguridade social apresentam algumas peculiaridades. Trata-se de débitos alimentares e há vinculação legal quanto ao valor dos benefícios. A margem de negociação pelas partes é sempre mais reduzida, diferentemente dos contratos bancários, em que o credor pode abrir mão de seu crédito a seu livre talante, ou de um caso de desapropriação, em que o valor da avaliação do imóvel pode oscilar conforme as flutuações de mercado, por exemplo.

Tomando em consideração a premissa de que os acordos em tema de seguridade social somente são aceitos pelo INSS quando a pretensão do autor se revele estreme de dúvidas, certa e determinada, parece não haver muito sentido em exigir-se do autor da ação, que está amparado pelo direito, porque a Justiça não tem condições de oferecer-lhe a tutela jurisdicional com a brevidade que a natureza alimentar da prestação pretendida recomenda, a renúncia de parcela do seu direito para vê-lo implementado de imediato. Não pode o autor da demanda previdenciária ser prejudicado pela mora do Poder Judiciário. Tampouco beneficiado o réu. Se o direito é inequívoco e incontroverso, apenas se teria um caminho, a sua imediata satisfação. Caberia, inclusive, a antecipação de tutela do direito incontroverso (art. 273, § 6º, do CPC: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”).

Mas o que se está fazendo? Diz-se assim para o autor: “Olhe, o seu direito é inequívoco, você realmente está incapaz, mas o devedor (INSS) está lhe oferecendo 80% do que você tem direito. Se você desejar receber a benesse relativa ao seu direito integralmente, terá que esperar ‘muito tempo’, uns dois ou três anos”.

Nessa hipótese, o acordo, a partir de uma proposta de redução do valor efetivamente devido, é apenas um calote chancelado pelo Poder Judiciário. O direito reconhecido precisa ser satisfeito integralmente. Os acordos com renúncia de parcela dos valores devidos somente teriam lugar quando há margem de dúvida sobre algum aspecto que compõe o direito a ser satisfeito. Por exemplo: se não há certeza sobre a data do início da incapacidade, então é razoável que as partes transijam acerca do início do cálculo das diferenças pretéritas.

Considerações finais

Com essas considerações, ao tempo em que festejo a alvissareira iniciativa do CNJ ao instituir a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, promovendo e incentivando a ampliação, por essa via, do acesso à ordem jurídica justa, auguro um novo tempo para as práticas autocompositivas, enquanto sucedâneas da tutela jurisdicional dos direitos da seguridade social, para que:

1. as conciliações passem a ser a técnica preferencial de solução dos conflitos judicializados ou não;

2. o papel dos juízes e conciliadores seja marcado pela busca de soluções consensuais mais justas, de forma a conferir maior legitimidade às práticas conciliatórias;

3. os valores objeto dos acordos, observadas as variáveis antes citadas, fiquem o mais próximo possível do valor efetivamente devido;

4. sendo incontroverso o pedido, haja reconhecimento da procedência do pedido pelo réu ou antecipação da tutela pelo juiz (art. 273, § 6°, do CPC);

5. não seja a demora patológica do processo argumento a pressionar o autor para abrir mão de parcela considerável do seu direito na audiência conciliatória.

---------------

[1] Na lição do professor Kazuo Watanabe, “a ‘cultura da sentença’ traz como consequência o aumento cada vez maior da quantidade de recursos, o que explica o congestionamento não somente das instâncias ordinárias, como também dos Tribunais Superiores, e até mesmo da Suprema Corte. Mais do que isso, vem aumentando também a quantidade de execuções judiciais, que sabidamente são morosas e ineficazes e constituem o calcanhar de Aquiles da Justiça” (Política Pública do Poder Judiciário Nacional para o Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses. In: PELUZO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana de Almeida (Coords.). Conciliação e Mediação: estruturação da política judiciária nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 4).

[2] Os mais conhecidos mecanismos alternativos de resolução de disputas (MARDs ou ADRs) são a mediação, a conciliação e a arbitragem.

[3] Os mecanismos de solução alternativa de conflitos fora do âmbito do Poder Judiciário, nos moldes do sistema americano, que seriam o ideal, porque não comprometem o tempo da atividade judicial, a ser canalizada para os processos judicializados, têm como maior óbice o elevado custo. Poucos possuem condições de pagar mediadores, conciliadores ou árbitros.

[4] A solução adjudicada pela autoridade estatal, mediante sentença, deve sempre ocorrer em caráter subsidiário à iniciativa das partes para a solução do conflito.

[5] O nosso sistema processual não prevê, ao contrário de outros sistemas legais (a maioria dos sistemas estaduais germânicos e americanos), a obrigatoriedade de as partes procurarem as ADRs como condição de procedibilidade ou pressuposto para acesso à via judicial.

[6] WARAT, Luís Alberto. Surfando na Pororoca: o ofício do mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.

[7] WARAT, Luís Alberto, op. cit.

[8] “No Brasil há um ensino jurídico moldado pelo sistema da contradição (dialética) que forma guerreiros, profissionais combativos e treinados para a guerra, para a batalha, em torno de uma lide, onde duas forças opostas lutam entre si e só pode levar a um vencedor. Todo caso tem dois lados polarizados. Quando um ganha, o outro tem de perder.” (BACELLAR, Roberto Portugal. O Poder Judiciário e o paradigma da guerra na solução dos conflitos. In: PELUZO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana de Almeida (Coord.). Conciliação e Mediação: estruturação da política judiciária nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 31)

[9] Dados disponíveis em: . Acesso em: 20 jun. 2011.

[10] Basta lembrar, exemplarmente, que tramitam hoje, nas Turmas Recursais dos JEFs da 4a Região, perto de 200 mil processos figurando o INSS no polo passivo, número expressivo que constitui um campo muito fértil para conciliações, especialmente porque em um percentual bastante elevado desses processos já existe sentença de procedência a sinalizar no sentido do bom direito a beneficiar os autores. Todos ganhariam caso houvesse iniciativa do INSS de pôr fim aos litígios apresentando proposta conciliatória.

[11] No âmbito do TRF da 4a Região, a matéria foi regulamentada pela Resolução nº 15, de 14 de março de 2011.

[12] COSTA, Alexandre Araújo. Cartografia dos métodos de composição de conflitos. Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2011.

[13] Idem, ibidem.

Por Paulo Afonson Brum Vaz
Fonte: ConJur