Doutrina
Sumário: Introdução;1.Mediação e os direitos fundamentais; 2. Características da mediação; 3. O papel do mediador; 4. A aplicação da mediação no direito estrangeiro; 5. A mediação no Brasil; Conclusão; Referências.
Resumo: O texto procura abordar a mediação sob o enfoque constitucional, analisando as suas características e o papel que o mediador desenvolve nesse processo. Igualmente, passa pela análise do desenvolvimento histórico deste instituto no Brasil e no direito comparado. Há destaque para o fato de não se tratar de instituto novo, mas carente de regulamentação e ainda pouco utilizado. O objetivo deste trabalho é demonstrar a mediação como uma alternativa para a resolução dos conflitos familiares, apresentando suas vantagens em comparação a um processo judicial. Concluiu-se que permitir às partes que adotem decisões por elas próprias alcançadas aumenta a chance de êxito de serem cumpridas.
Palavras-chave: mediação, mediação familiar; alternativa viável.
Abstract: The text searchs the approaching of mediation under the Constitutional focus by the analysis of its characteristics and the role that the mediator develops in such process. Alike, it goes through the investigation of the historical development of this institute in Brazil as well as in the comparative law. There is also an emphasis given to the fact that, in spite of it is not a new instrument of work, is deprived of regulation and still poorly applied. The purpose of the present essay is to show the mediation as an alternative to family conflict resolution, introducing its advantages in contrast to a lawsuit. Finally, it was concluded that allowing the parties to adopt decisions reached by themselves increases the chances of success in their accomplishement.
Key Words: Mediation; Family Mediation; Possible Alternative.
Introdução
Originária da Grécia Antiga, passando pelo Código de Hamurabi e pelo Antigo Testamento, a mediação não se mostra como um instituto contemporâneo.
Foi introduzida no Brasil na década de 80, porém, somente nos anos 90 é que surgiu interesse na área familiar, tendo como referência a Argentina, Estados Unidos, França e Espanha, onde os profissionais buscaram conhecimentos para poder aplicá-la no Brasil.
Para ser mediador não é preciso ser um profissional da área jurídica, mas sim ter preparo específico para este tipo de resolução de conflitos. Ele não formulará juízo de valores, não dará a solução adequada, não irá negociar, nem emitir parecer técnico. Será um terceiro administrador da comunicação entre as partes que auxiliará os litigantes a encontrarem, por si, a resolução do problema enfrentado.
A característica fundamental da mediação é o estímulo da comunicação intrapartes, possibilitando, assim, que os próprios envolvidos achem a resolução da lide apresentada, pois somente aos envolvidos no conflito caberá encontrar a solução.
Hoje, apesar de já haver centros de mediação, Institutos específicos e até o Conselho Nacional de Arbitragem e Mediação, o instituto, em si, ainda não está positivado em nosso ordenamento, sendo apenas uma prática pouco utilizada.
1. Mediação e os direitos fundamentais
A Constituição Federal nada mais é do que a declaração de vontade política de um povo, elaborada de modo solene, visando à proteção e à promoção da dignidade humana, na qual são inseridas regras de hierarquia superior às demais, estabelecendo direitos e deveres fundamentais dos indivíduos, dos grupos sociais e dos governantes.
O respeito à dignidade da pessoa humana, com o advento da Constituição de 1988, foi alçado à condição de fundamento da República Federativa do Brasil, sendo-lhe atribuído “o valor supremo de alicerce da ordem jurídica democrática”[4].
Esse princípio constitucional não visa apenas assegurar tratamento digno e não-degradante ao ser humano; tampouco garantir-lhe a integridade física. Tem por escopo, sim, tutelar a vulnerabilidade humana, assegurando especial proteção da lei a determinados grupos à sua maneira considerados frágeis, dentre os quais os membros de uma família.
A evolução doutrinária, jurisprudencial e legislativa do conceito de família confere novos contornos ao Direito de Família, cuja proteção maior se verifica no art. 226 da Constituição Federal de 1988, e encontra no Princípio da Dignidade Humana o elemento finalístico da proteção estatal – a valoração da pessoa humana e do desenvolvimento de sua personalidade.
Na lição de Gustavo Tepedino[5],
Assim sendo, a família, embora tenha ampliado, com a Carta de 1988, o seu prestígio constitucional, deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que – e somente na exata medida em que – se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes.
Na concretização dos Direitos Fundamentais pelo Estado, dentre eles o da dignidade humana, o Poder Judiciário desempenha papel importante na solução de conflitos. Mediante a intervenção jurisdicional, busca-se ver reconhecidas e implementadas as garantias constantes do texto constitucional.
Na Carta Maior de 1988, especificamente no título que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, encontra-se a garantia a todos do acesso à Justiça – art. 5º, inciso XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito).
Todavia, a concretização dos Direitos Humanos, pelo Estado, vista pelo prisma da jurisdição, tem se deparado com diversos entraves, dos quais se destacam as limitações financeiras das pessoas que buscam a prestação jurisdicional e do próprio Estado, que, ao passo que assegura assistência jurídica gratuita, não o faz em paridade com aqueles dotados de recursos, resultando em que o assistido exerça o contraditório processual em desvantagem, culminando que não identifique, na prática, a tão almejada justiça na solução do conflito.
Ainda, a demora e a ineficiência que é sentida pelas partes na prestação jurisdicional acabam por inviabilizar o direito assegurado aos cidadãos, não só de acesso à Justiça mas também da efetivação do resultado buscado.
Assinalam José Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler[6]
Uma decisão judicial, por mais justa e correta que seja, muitas vezes pode tornar-se ineficaz quando chega tarde, ou seja, quando é entregue ao jurisdicionado no momento em que não mais interesse nem mesmo o reconhecimento e a declaração do direito pleiteado. Se a função social do processo, que é o instrumento da jurisdição, é a distribuição da justiça, não há como negar que, nas atuais circunstâncias do Poder Judiciário, a entrega da prestação jurisdicional em tempo oportuno confere credibilidade.
Conforme assevera Gustavo Tepedino[7], durante certo tempo, acreditou-se que as reformas legislativas assegurariam uma Justiça mais ágil e compatível com as novas demandas e interesses da sociedade. Todavia, constatou-se “a insuficiência das instituições judiciais, nos moldes clássicos do devido processo legal e do respeito incondicional ao contraditório, para se assegurar uma tutela jurisdicional satisfatória”, que não depende unicamente dos profissionais do direito e do bom desempenho da máquina judicial, mas que encontra na complexidade do processo legislativo atual e na redefinição do papel do Estado os maiores entraves para sua concretização.
Diante dessa realidade, para Tepedino[8],
[...] verifica-se que o Judiciário já não pode mais pretender dar resposta única a todos os conflitos sociais: o acesso à Justiça é fórmula que se torna algo ambígua e polissêmica. Uma multidão de novos interesses está a suscitar o desenvolvimento de mecanismos peculiares para a composição dos conflitos, de acordo com as características subjetivas e objetivas dos conflitos.
Nesse contexto, surgem os mencionados mecanismos que, ainda que possam sacrificar algumas garantias processuais próprias dos processos judiciais, em termos práticos, têm se mostrado eficazes na solução dos conflitos, barateando e acelerando a solução das disputas.
No tangente aos conflitos marcadamente patrimoniais, a adoção da arbitragem, regulada pela Lei 9.307/96, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, tem desafogado o Judiciário e obtido soluções melhores e mais adequadas aos interesses postulados, em especial a grupos empresariais, que nela encontram soluções compatíveis com os interesses em disputa.
No âmbito do Direito de Família, o Poder Judiciário, a despeito de pôr fim à lide que lhe é posta, mediante o reconhecimento da procedência ou da improcedência da demanda judicial, não oferece espaço para a manifestação dos desejos, angústias e expectativas das partes envolvidas no litígio.
Em decorrência, a solução que é imposta pela sentença, quando não aceita pelas partes, ou pelo menos por uma delas, implica no descumprimento de acordos judiciais ou da própria sentença, o que acarreta o surgimento de novas demandas para revisar ditas avenças, ou para exigir o cumprimento do comando judicial já exteriorizado, o que torna claro que o conflito, em muitos casos, não pode ser resolvido pela abstrata técnica da subsunção.
Constantemente se verifica o descumprimento de cláusulas inseridas em acordos entabulados em ações de separação e divórcio, seja tangentes a prestações alimentícias inadimplidas ou à regulamentação de guarda e visita de filhos, no que se evidencia que a aparente resolução da demanda judicial, na verdade, não foi adequada ao desejo e à realidade das partes envolvidas.
Assinala André Gomma Azevedo[9] que o operador do direito, no caso, o juiz, quando sentencia com quem ficará a guarda de um filho ou quando fixa o valor a ser pago a título de alimentos, ao aplicar o preceito legal cabível à espécie, não pode deixar de valorar o próprio indivíduo envolvido no caso concreto.
Segundo o autor[10], a não-observância desse componente fundamental ao conflito e à sua resolução não resulta na pacificação social, já que as partes, ao buscarem auxílio do Estado para a solução de seus conflitos, via Poder Judiciário,
[...] frequentemente têm o conflito acentuado ante procedimentos que abstratamente se apresentam como brilhantes modelos de lógica jurídica-processual – contudo, no cotidiano, acabam por frequentemente se mostrar ineficientes na medida em que enfraquecem os relacionamentos sociais preexistentes entre as partes em conflito.
Diante desse descompasso é que a mediação surge como instrumento alternativo de resolução dos conflitos no âmbito familiar, fornecendo respostas concretas e efetivas aos anseios populares. Mediante o auxílio de um terceiro, neutro e imparcial, que atua como facilitador, favorecendo o diálogo direto e pessoal, as partes buscam formatar um acordo que contemple soluções adequadas e satisfatórias para ambas, sendo a satisfação mútua e plena uma das maiores vantagens deste instituto.
Para Liane Maria Busnello Thomé[11]
A mediação se apresenta como um espaço de escuta para o exercício da autonomia individual, com participação direta dos envolvidos no processo de ruptura conjugal, com a realização de acordos e ajustes mais adequados às necessidades e aos desejos dos mediados. A mediação procura diminuir a dor, a angústia e o sofrimento dos cônjuges e dos filhos, devolvendo aos participantes maior autonomia e responsabilidade na condução e organização na nova vida familiar, no crescimento individual e principalmente no interesse dos filhos.
Por se tratar de um procedimento facultativo, em que se restabelece a comunicação entre as partes, de forma a que construam um acordo reciprocamente satisfatório, automaticamente, desse processo decorre uma responsabilização pelos envolvidos no cumprimento do que foi ajustado.
A mediação é, portanto, um método autocompositivo, já que as partes chegam a um acordo espontaneamente, por meio do auxílio do mediador (terceiro imparcial), que tem papel fundamental nesse processo, já que a ele incumbe restabelecer o diálogo entre os envolvidos no litígio, anteriormente rompido, aconselhando-os até que compreendam os seus problemas e cheguem às suas próprias respostas.
O diálogo, como referido, se constitui no principal instrumento desse método de composição. Em decorrência, a intervenção do mediador na condução do processo de autocomposição tem por fim proporcionar um ambiente de cooperação e controle, estimulando que as partes negociem entre elas acerca de interesses reais, evitando que debatam sobre suas posições pessoais e cheguem a conclusões unilaterais.
2. Características da Mediação
Conforme já se aduziu, a mediação, enquanto espécie do gênero justiça consensual, pode ser definida como a interferência de um terceiro em uma negociação ou em um conflito.
Dito de outra maneira, para Cooley e Lubet, a mediação “pode ser definida como um processo no qual uma parte neutra ajuda os contendores a chegar a um acerto voluntário de suas diferenças mediante um acordo que define seu futuro comprometimento”.[12]
A principal característica do processo de mediação é a comunicação a ser incentivada e desenvolvida entre as partes.
Na doutrina, ela vem definida como o “método consensual de solução de conflitos que visa à facilitação do diálogo entre as partes, para que melhor administrem seus problemas e consigam, por si só, alcançar uma solução”.[13]
A palavra se torna a ferramenta mais importante[14] e deve ser usada como meio facilitador da compreensão dos desejos e anseios de cada um.
Tendo a oportunidade de se expressar – o que, não raro, não acontece durante um processo judicial -, o indivíduo exerce o que entende por “direito ao desabafo”, mas também inicia um importante processo interno de autocompreensão, que lhe auxiliará tanto na percepção de posturas pessoais, como nos efeitos que produz em seu interlocutor.
Da mesma maneira em que, podendo ser ouvido – tanto quanto ouvir – abrem-se oportunidades de “depuração”, ou seja, daquilo que efetivamente pretendeu dizer e que o outro não compreendeu, ou interpretou de forma diferente, gerando os “ruídos” de fala que levam aos desentendimentos.
Trabalhando com técnicas específicas voltadas para esta abordagem – comunicação – a mediação busca alcançar, exatamente, a compreensão de uma parte perante a outra do que efetivamente se passa, e a forma de melhor alcançar uma solução que possa se aproximar o quanto possível das expectativas individuais, minimizando perdas.
Com esta abordagem, o objetivo será fazer ver aos envolvidos (litigantes), que eles próprios alcançarão o resultado – a composição – que melhor atende aos seus anseios, pois somente eles podem saber o que efetivamente se passa no âmago das relações interpessoais e quais as conseqüências de determinadas decisões em sua rotina e em suas vidas, mormente quando envolve filhos.
Neste sentido, a segunda característica importante desta forma extrajudicial de compor conflitos, é a substituição da “competição” pela “colaboração”.
As partes são levadas a compreender que nenhuma vantagem alcançam em fomentar a discórdia usando de ardis para atingir o outro, como se houvessem ganhos quando a parte contrária é destratada, ofendida, acusada, enfim, alvo de toda sorte de ataques.
A colaboração seria, então, a busca de atos e medidas possíveis de serem cumpridas e que acomodem as necessidades de todos, seja do casal que se separa, seja dos filhos que remanescem. Por exemplo: a escolha da escola onde o filho irá estudar. Tão importante quanto definir o estabelecimento pela qualidade do ensino, também se mostra àquele que atenda às questões de facilidade de deslocamento, para que cada genitor, quando na companhia da criança/adolescente, possa se organizar de modo a realizar o trajeto de forma menos onerosa e com tempo otimizado possível. No mesmo sentido, no caso de uso do transporte escolar ou público, evitando que o estudante não seja alvo de horas intermináveis dentro de um veículo, causando-lhe desgastes físicos e emocionais desnecessários.
Na esteira da colaboração, pode se dizer que a valorização da conduta das partes é outra característica importante da mediação.
È fundamental mostrar interesse pelas colocações e pleitos de cada indivíduo, indicando novos caminhos para os mesmos pontos de vista, porém, sem a carga da vingança ou mesmo da teimosia que leva ao inconseqüente por mera postura belicosa.
Valorar a posição do indivíduo é permitir que exponha seu ponto de vista e, a partir dele, parte-se para a busca do entendimento.
Com essa nova percepção – difícil de ser alcançada na dinâmica que envolve um litígio judicial – o simples fato de saber que não está sendo negligenciado já produz efeitos psicológicos capazes de desarmar o contendor, facilitando a interação e a caminhada para o entendimento.
Por fim, poder-se-ia dizer que a característica que confere maior carga de êxito a esta forma de composição de conflitos é o fato de que as decisões são tomadas única e exclusivamente pelas partes, não havendo qualquer interferência de terceiros (mediador), cujo papel adiante se abordará.
Sendo decisão própria, mas fácil se torna o cumprimento, pois se parte do princípio que atendeu tanto à vontade de quem a propôs quanto à viabilidade de ser concretizada.
Diferente da sentença, mesmo que homologatória de acordo, não haverá imposição do que quer que seja, e o que restar decidido será fruto do encaminhamento dado pelos próprios contendores a partir do que conseguiram realizar em termos de melhor encaminhamento de suas vidas, em decorrência do rompimento do vínculo (matrimonial, filial, etc), tendo por norte os pontos que eventualmente os manterão ligados, como filhos, por exemplo.
3. O papel do mediador
Fundamental na condução da autocomposição, ao mediador cabe administrar e gerenciar a comunicação entre as partes, para que se façam entender umas perante as outras, sem ruídos, sem falsas compreensões, sem mal-entendidos.
Ao abordar o tema, Manoel Eduardo Lemos leciona que
a mediação, embora não disciplinada na legislação brasileira, envolve a tentativa das partes em litígio para resolver suas pendências com o auxilio de um terceiro, necessariamente neutro e imparcial, que desenvolve uma atividade consultiva, procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o poder de pôr fim à querela mediante propostas e soluções próprias.[15]
Nos dizeres de Haynes e Marodin, a “mediação é um processo no qual uma terceira pessoa - o mediador - auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final resolve o problema com uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito”[16].
Mas, afinal, qual o papel do mediador e como deve ser sua conduta?
O mediador intervém no litígio por opção das partes, após ter sido por elas aceito, e a forma como age é determinante para o êxito ou não do processo.
É encargo do mediador a manutenção do desenrolar do processo, devendo agir com neutralidade e fiel aos princípios que regem o instituto, instruindo as partes acerca da forma mais conveniente a se portarem durante o encaminhamento, a fim de que cheguem a um acordo final.
Essa neutralidade deve ser traduzida pelo distanciamento necessário, já que cabe a ele absorver e minimizar as emoções advindas de sentimentos exacerbados, depurando-as e apresentando hipóteses de soluções para o conflito.
Para Águida Arruda Barbosa, o mediador deverá agir
nem tão de longe, para não ficar fora da dinâmica, impedindo que a mediação se realize, nem tão próximo para não se colar no mediando, transferindo para ele a expectativa de ver realizado naquela pessoa (mediando) o que faria para si (mediador) que estará preparado para a percepção de que, naquela relação, a escolha é do sujeiro do conflito.[17]
A conduta do mediador pode ser comparada com a imparcialidade, independência, diligência e sigilo no agir do Juiz de Direito na condução do processo judicial.
Sobre as habilidades do mediador, Ildemar Egger[18] assevera que
o mediador não é juiz, porque nem impõe um veredicto, nem tem o poder outorgado pela sociedade para decidir pelos demais;
não é um negociador que toma parte na negociação, com interesse direto nos resultados;
não é um árbitro, pois, não emite nenhum parecer técnico, nem decide nada;
O mediador não formulará juízo de valores; ele não dirá quem tem “razão” na situação apresentada, mas, sim, conduzirá os mediandos a encontrarem a melhor resolução do problema. Na maioria das vezes, não sairão totalmente satisfeitos, mas irão ceder na busca de uma melhor adequação para ambos.
Ressalte-se que, nas situações em que as partes que estão em conflito e que buscam a verdade que consideram como sendo a “verdade real”, ao invés do diálogo, e que não são capazes de “abrir mão” de suas convicções e do que esperam como resultado final, não será possível dirimir a lide com a mediação. Nestes casos a única opção viável será a via judicial.
Nancy Andrighi e Gláucia Falsarella Foley explicam com clareza o papel do mediador, ao definir que:
O mediador não julga, não sugere, nem aconselha. O seu papel é o de facilitar que a comunicação seja (re) estabelecida, sob uma lógica cooperativa e não adversarial. Além de efetiva na resolução de litígios, a mediação confere sentido positivo ao conflito porque patrocina o diálogo respeitoso entre as diferenças; o empoderamento individual e social; a consciência das circunstâncias em que repousam os conflitos; a prevenção de futuros litígios, a coesão social e, com ela, a diminuição da violência. [19]
Para o correto desempenho desse importante papel, o mediador deve ter conhecimento da teoria e das técnicas de mediação e suas habilidades são fundamentais para o êxito processual deste mecanismo, sendo, inclusive, indispensável e necessário que possua conhecimentos específicos, dependendo da matéria objeto de discussão.
É nesse viés que Águida Arruda Barbosa afirma ser necessário que o mediador seja “informado e formado para ser capaz de fazer uso da mediação como estratégia, como um instrumento de exacerbação de comportamentos engajados, conduzindo a uma mudança de mentalidade no trato do conflito humano”.[20]
O mediador – como se disse - ao contrário do Juiz de Direito, nada decide. Atua, em verdade, como um facilitador que, ouvindo cada qual, interage no sentido de desarmar; de ajudar na autocompreensão, de estabelecer uma linha de comunicação viável, de demonstrar novas formas e parâmetros para os pontos de vista e mesmo posições arraigadas.
Daí a importância do domínio de técnicas tanto na condução do processo da mediação em si, como no auxílio do alcance do diálogo viável.
Isso porque, muito antes de possuir estilo próprio, precisa estar atento ao estilo das partes[21], isto é, de que forma se tratam e se comunicam: submisso/autoritário; explosivo/calmo; calado/falante; e assim por diante.
É desta maneira que poderá ajudar na percepção do que se passa, reenquadrando fatos, acontecimentos e percepções que os litigantes expressam, fazendo-os ver as mesmas situações, porém por outros ângulos.
Além disso, necessita estar atento à comunicação do meio, ou seja, do local onde o litígio se desenvolve, seja de origem dos participantes (famílias de origem), seja do espaço físico em si, ou seja, cidade, estado, país, pois sabidamente há envolvimentos culturais que também respondem por boa parte de determinadas posturas e condutas.
Não menos importante se mostra a necessária neutralidade ou eqüidistância que deverá adotar, tanto em relação às partes quanto ao quadro que está se descortinando, pois o risco de percepções ou posições pessoais pode comprometer o processo que se desenvolve.
Há, ainda, que possuir facilidade de comunicação, não olvidando da necessária cordialidade e prudência em suas proposições, a fim de propiciar um clima de respeito e confiança entre todos.
Como sua posição é da busca de que cada indivíduo abandone uma postura queixosa ou de raiva, é de suma importância que desenvolva capacidade de empatia com o que as partes estejam lhe externando, sem, contudo, abandonar a distância adequada, pois não poderá envolver-se emocionalmente no problema.
No que diz com a sua formação, consolidado que necessariamente não necessita ser um profissional da área do Direito, embora conhecimentos legais se mostrem pertinentes. Daí que noções básicas da área jurídica são importantes, porém, não exigíveis, pois lhe cabe reconhecer seus limites pessoais e buscar auxílio de outros profissionais em parceria interdisciplinar, quando julgar necessário. Desta forma, pode-se ter mediadores de diferentes áreas sociais, como sociologia, serviço social, psicologia, etc.
Especificamente na mediação familiar, o mediador precisa ter habilidades para promover acordos que sejam duráveis, pois envolvem relações a longo prazo, mormente quando há prole. Ou ainda, mesmo sem filhos, quando há pensões ou patrimônio em comum a serem administrados.
Daí o desafio de lograr alavancar as partes no sentido de buscarem uma convivência menos desgastante, o que exige, do mediador, grande habilidade, pois este campo - familiar - se caracteriza pela intensidade da carga emotiva que permeia o conflito.
Ao contrário do que se vê nas contendas judiciais, nas quais, na maior parte dos processos, cada litigante busca a desconstrução do outro, para o mediador é importante valorar o que o casal ou a família construiu ao longo de sua vivência em comum, e sob este prisma, buscar a forma como pretendem equacionar o que se apresenta para o futuro.
Veja-se que não se trata de transformar o mediador em uma figura excepcional, capaz de operar milagres, mas no momento em que consegue, ao invés de afastar o conflito, trazê-lo à tona de uma maneira diferenciada para que os litigantes possam encará-lo e daí passar ao enfrentamento sem agudizar o quadro, é a forma com que possíveis transformações acontecem.
Recentemente, no Estado do Rio Grande do Sul, a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/RS –, com o apoio do Ministério da Justiça, abriu as inscrições para a capacitação de profissionais, pois as instalações da Casa de Mediação estão em conclusões.[22]
Evidenciada, assim, a importância da capacitação do profissional para esse tipo de atendimento.
4. A aplicação da mediação no direito estrangeiro
A mediação como forma de tratar os conflitos, na verdade, não se constitui em um fenômeno novo.
Ao contrário. Da obra de Breitman e Costa Porto[23], se obtêm dados desde a Grécia antiga, passando por referências do Código de Hamurabi e Antigo Testamento.
Referem, ainda, registros de composições desta natureza na China antiga, muito influenciada pelos ensinamentos de Confúcio, calcados na paz e compreensão.
Ainda, no Japão, onde o líder do povoado fazia as vezes de mediador, assim como na África, onde o costume das tribos até os diais atuais é de se reunirem em assembléias para resolução informal dos conflitos interpessoais.
São os autores Folber e Taylor[24] que trazem referências tanto da comunidade judaica como de cristãos nova-yorkinos, em 1920, que empregavam resoluções de conflitos sem intervenção de autoridade judicial.
Igualmente, apontam os imigrantes chineses como os responsáveis pela introdução da mediação nos Estados Unidos, intensificando-se esta cultura a partir da década de 60.
No campo familiar, os mesmos autores anotam o surgimento da Association of Family and Conciliation Court, em 1963.
Segundo refere Waldyr Grisard Filho[25], assim como os autores supra citados, a partir da década de 70, começam a ser implementados estudos, entre os americanos, apresentando as técnicas extrajudiciário para composição dos litígios, evoluindo com rapidez para a regulação de questões de guarda e visita dos filhos menores, bem como dos demais temas decorrentes da ruptura da sociedade conjugal.
Em alguns estados norte-americanos, atualmente, a aplicação é obrigatória.
Logo, o instituto passou a ser utilizado no Canadá, onde existem serviços de mediação de caráter privado e público, nos moldes do instituído pelo Governo de Quebec, em 1997.
O instituto também passou a ser implementado na Europa, sendo a Grã-Bretanha a pioneira na criação de centros de mediação familiar, em Bristol, no ano de 1976, passando a ser utilizado, mais tarde, em todo o País, em face do incremento no número de divórcios.
Já na Europa continental, foram criados serviços similares na França, Áustria, Alemanha, Bélgica, Finlândia, Itália, Polônia, Noruega, Suécia.
Na Noruega, especialmente, desde 1993 que a Mediação Familiar passou a ser obrigatória nos casos em que haja filhos menores de 16 anos.
Na Espanha, a utilização da mediação surgiu nas comunidades da Catalunha e País Basco, e logo passou a ser utilizada em Madrid.
Em Portugal, em 1993, foi criado o Instituto Português de Mediação Familiar, sendo que, em 1997, foi firmado um protocolo de colaboração entre o Ministério da Justiça e a OAB, tendo por escopo implantar um serviço de mediação familiar em matéria de regulação com exercício do poder parental, limitado, contudo, à Comarca de Lisboa. Acessando o site do Portal da Justiça[26] daquele País, é possível conferir a divulgação do Sistema de Mediação Familiar e os meios de atendimento à população.
Na Argentina, com larga experiência neste campo, a partir de 1996, a Mediação Familiar passou a ser obrigatória na Capital Federal e em algumas províncias, conferindo-se especial destaque ao Juiz Eduardo José Cardenhas, que desenvolveu trabalho diferenciado nesta área.
Pioneiro na América do Sul, o país vizinho investe fortemente nesta estratégia de composição de conflitos, a ponto de ter sediado, em agosto passado,[27] o VI Congresso Mundial de Mediação Familiar, na cidade de Salta.
5. A mediação no Brasil
No Brasil, as primeiras falas deste instituto remontam à década de 80, mas essencialmente nas esferas comercial e trabalhista.
No campo da mediação familiar, o interesse passou a surgir somente nos anos 90, porém, limitado a pequenos grupos, tanto que os mediadores foram buscar especializações no exterior, sendo referências a Argentina, Estados Unidos, França e Espanha.
Em 1991, foi fundado o INAMA/BR, idealizado pelo advogado trabalhista Edmir F. Garcez, cujos primórdios se voltava para as questões empresarias. A partir desta matriz, foram surgindo seccionais em alguns estados brasileiros, como São Paulo (INAMA/SP), Pernambuco (INAMA/PE) e Rio Grande do Sul (INAMA/RS), cuja composição inclui árbitros e mediadores. Diversas atividades são por meio dele promovidas, sempre na busca da divulgação e do aperfeiçoamento das técnicas de mediação e arbitragem.
Em 1997, foi criado o CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, que assim se define[28]:
é uma entidade que tem como objetivo principal congregar e representar as entidades de mediação e arbitragem, visando à excelência de sua atuação, assim como o desenvolvimento e credibilidade dos MESCs (Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias), sempre observando as normas técnicas e, sobretudo, a ética.
Em sua estrutura conta com comissões, nelas incluídas a de mediação, representando papel importante na especialização deste instituto, divulgando eventos, palestras e cursos de formação.
Em tempo recente, pode-se dizer que houve uma redescoberta do instituto, diante da crise do sistema judiciário na regulação dos conflitos.
Capitais brasileiras como Porto Alegre, Curitiba, São Paulo e Rio de Janeiro, passaram a sediar cursos de formação de profissionais mediadores familiares.
A prática, paulatinamente, se estendeu para outros Estados, como Santa Catarina, onde o Tribunal de Justiça instituiu o “Serviço de Mediação Familiar” disponível a toda a população.[29]
No Estado do Rio Grande do Sul, há centros de Mediação Familiar como o da Unisinos – Universidade Federal do Vale dos Sinos, que tem propiciado até mesmo aos magistrados da Vara de Família de São Leopoldo, a busca desta forma de composição para processos instaurados de forma litigiosa[30].
No entanto, continua sendo apenas uma prática, tendo em vista que ainda não se encontra positivada no sistema jurídico, a despeito dos esforços de desses e outros institutos e entidades.
Atualmente, tramitam no Congresso Nacional dois projetos de lei visando à institucionalização da mediação.
O Projeto de Lei n.º 4.827, que trata da mediação de conflitos como método de resolução de conflitos judiciais e extrajudiciais, de autoria da Deputada Federal Zulaiê Cobra Ribeiro, iniciou sua tramitação junto à Câmara dos Deputados no ano de 1998, sendo aprovado, em 2002, com sua redação original.
O projeto original aprovado pelo Plenário daquele Órgão continha 07 artigos.
Em julho de 2006, sob a relatoria do Senador Pedro Simon, o Plenário do Senado aprovou um novo texto, ampliando o número de artigos, que passou de 07 para 47.
A proposição EMS 4827/1998 ao PL 4827/1998 alterou a ementa original, contendo a seguinte redação: “Institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos na esfera cível, e dá outras providências”.
Em decorrência, o projeto retornou à Câmara dos Deputados, sendo recebido Mesa Diretora o Ofício nº 1.312, de 13.07.2006, comunicando que o Senado Federal aprovou, em revisão, aludido Projeto de Lei, e atualmente se encontra aguardando aprovação.[31]
Outro Projeto de Lei acerca da matéria e que tramita da Câmara dos Deputados é de autoria do Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro (PL 505/2007), cuja ementa é: “Altera dispositivo do Código Civil para inserir a mediação familiar como recomendação na regulação dos efeitos da separação e divórcio”. Sua tramitação teve início em 20.03.2007, e, desde 25.03.2007, se encontra na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, já tendo sido designado Relator.[32]
6. Conclusão
Neste momento, registramos que o intuito deste trabalho foi o de analisar os benefícios que a mediação pode trazer para o Sistema Judiciário e para os litigantes. Essa abordagem epistemológica busca respostas além de quaisquer campos disciplinares específicos[33] e aborda questões relevantes para toda a humanidade, tal qual a concretização dos direitos humanos.
Além da delimitação do papel do mediador e suas características, para fins de proteção jurídica, percebe-se, também, outra questão importante, qual seja, a eficácia e o respeito aos direitos fundamentais apresentados na mediação, pois com este instituto há uma maior probabilidade de se obter o resultado pretendido por ambas as partes e ao mesmo tempo a obtenção de uma proteção maior da dignidade humana e do acesso à justiça.
Mesmo que não seja nos mesmos moldes e sacrifique algumas garantias processuais próprias do Poder Judiciário, a mediação trará benefícios aos que dela se utilizarem, não apenas em relação à sua eficiência de solucionar conflitos, mas em termos de satisfação dos litigantes em resolução de forma breve dos seus problemas e pela possibilidade de expressão direta de seus anceios.
Além disso, em se tratando de mediação familiar, em que os acordos devem ser cumpridos a longo prazo e, muitas vezes, envolve a vida de crianças, a solução encontrada por ambas as partes será mais eficaz e possível de ser concretizada do que uma decisão imposta por uma sentença.
Cabe ressaltar que o Poder Judiciário ainda tem muitos desafios a superar, no entanto os primeiros passos já foram dados. Um desses desafios, explicitado em nosso estudo, é o dever de buscar, em diferentes áreas do conhecimento, os subsídios teóricos necessários para conferir uma dimensão transdisciplinar para a aplicação da mediação e a sua implementação nacional por meio de uma devida regulamentação da matéria.
7. Referências Bibliográficas
Disponível em: . Acesso em: 24/10/2010.
AZEVEDO, André Gomma. Manual de Mediação Judicial. Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. Brasília-DF. 2009.
Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=145 >. Acesso em 26/10/2010.
Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=215 >. Acesso em 26/10/2010.
BREITMAN, Stella; COSTA PORTO, Alice. Mediação Familiar – Uma intervenção em Busca da Paz. Editora Criação Humana, 2001.
COOLEY, John W. e LUBET, Steven. Advocacia de arbitragem. Brasília: UnB, 2001.
Disponível em: . Acesso em: 02/11/2010.
FOLBER. TAYLOYR. Apud BREITMAN, Stella; COSTA PORTO, Alice. Mediação Familiar – Uma intervenção em Busca da Paz. Editora Criação Humana, 2001.
FILHO, Waldyr Grisard. A Mediação como instrumento eficaz na solução dos conflitos de família. Revista IOB de Direito de Família. v. 9. n. 50. out./nov. 2008.
HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996.
LEMOS, Manoel Eduardo. Arbitragem & Conciliação, reflexões jurídicas. Brasília: Consulex, 2001.
MOARES, José Luis Bolzan de e SPENGLER, Fabiana Marion, Mediação e Arbitragem. Alternativas à Jurisdição! 2ª ed. rev. a ampl. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora, 2008.
MORAES, Macia Celina Bodin de, O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Organizador: Ingo Wolfgang Sarlet. 3ª edição. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora, 2010.
NICOLESCU, Basarab. A prática da transdisciplinaridade. In: Nicolescu, Basarab et al. (org). Educação e transdisciplinaridade. Trad. Judite Vero et al. Brasília: Edições UNESCO. 2000.
Notícia disponível em:< www.oabrs.org.br/noticia_imprimir.php?id=6772>.
Notícia disponível em: . Acesso em 09.11.10.
Notícia disponível em: . Acesso em 09/11/10.
RIO GRANDE DO SUL. Processo n. 033/1.08.0008118-0 Disponível em: . Acesso em 09/11/10.
SANTA CATARINA. Site do TJ/SC. Disponível em: . Acesso em 08.11.10.
SOUSA, Lília Almeida. A utilização da mediação de conflitos no processo judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: . Acesso em: 05 dez. 2006.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4ª edição revista e atualizada. Rio de Janeiro. Renovar, 2008.
_________________. Temas de Direito Civil – Tomo II. Rio de Janeiro. Renovar, 2006.
THOMÉ, Liane Maria Busnello. Dignidade da Pessoa Humana e Mediação Familiar. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora. 2010.
Por FERRARI, Graziela Maria Rigo[1]
SACHET, Emília Maria[2]
SILVA, Anelise Crippa[3]
Fonte: Blog do Professor Tesheiner
[1] Advogada. Especialista em Direito Processual Civil pela UFRGS. Especializanda em Direito de Família pela PUCRS.
[2] Assessora do TJRS. Especializanda em Direito de Família pela PUCRS.
[3] Advogada. Especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS. Especializanda em Direito de Família pela PUCRS.
[4] MORAES, Macia Celina Bodin de, O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Organizador: Ingo Wolfgang Sarlet. 3ª edição. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 119.
[5] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4ª edição revista e atualizada. Rio de Janeiro. Renovar, 2008. p. 422.
[6] MOARES, José Luis Bolzan de e SPENGLER, Fabiana Marion, Mediação e Arbitragem. Alternativas à Jurisdição! 2ª ed. rev. a ampl. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 40-41.
[7] Tepedino, Gustavo. Temas de Direito Civil – Tomo II. Rio de Janeiro. Renovar, 2006. p. 362.
[8] Ibidem.
[9] AZEVEDO, André Gomma. Manual de Mediação Judicial. Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. Brasília-DF. 2009.
[10] Ibidem, p.35-36.
[11] THOMÉ, Liane Maria Busnello. Dignidade da Pessoa Humana e Mediação Familiar. Porto Alegre. Livraria do Advogado Editora. 2010. p. 117.
[12] COOLEY, John W. e LUBET, Steven. Advocacia de arbitragem. Brasília: UnB, 2001, p.23.
[13] SOUSA, Lília Almeida. A utilização da mediação de conflitos no processo judicial. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 568, 26 jan. 2005. Disponível em: . Acesso em: 05 dez. 2006.
[14] BREITMAN, Stella; COSTA PORTO, Alice. Mediação Familiar – Uma intervenção em Busca da Paz. Editora Criação Humana, 2001, p.111.
[15] LEMOS, Manoel Eduardo. Arbitragem & Conciliação, reflexões jurídicas. Brasília: Consulex, 2001, p.81.
[16] HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996. p.11.
Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=215 >. Acesso em 26/10/2010.
. Disponível em: . Acesso em: 02/11/2010.
Disponível em: . Acesso em: 24/10/2010.
Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=145 >. Acesso em 26/10/2010.
[21] BREITMAN, Stella; COSTA PORTO, Alice. Op. Cit. p. 115.
[22] Notícia disponível em:.
[23] BREITMAN, Stella; COSTA PORTO, Alice. Op. Cit. p. 27 a 42.
[24] FOLBER. TAYLOYR. Apud BREITMAN, Stella; COSTA PORTO, Alice. Op Cit. p. 27 a 42.
[25] FILHO, Waldyr Grisard. A Mediação como instrumento eficaz na solução dos conflitos de família. Revista IOB de Direito de Família. v. 9. n. 50. out./nov. 2008. p. 45-46.
[26] Disponível em: . Acesso em 09.11.10.
[27] Disponível em: . Acesso em 09/11/10.
[28] Disponível em: . Acesso em 08.11.10.
[29] SANTA CATARINA. Site do TJ/SC. Disponível em: . Acesso em 08.11.10.
[30] RIO GRANDE DO SUL. Processo n. 033/1.08.0008118-0 Disponível em: . Acesso em 09/11/10.
[31] Disponível em: . Acesso em 04.11.2010.
[32] Disponível em: . Acesso em 04.11.2010.
[33] NICOLESCU, Basarab. A prática da transdisciplinaridade. In: Nicolescu, Basarab et al. (org). Educação e transdisciplinaridade. Trad. Judite Vero et al. Brasília: Edições UNESCO. 2000, p.139-152.
