Pretende-se neste trabalho proceder à avalição da arbitragem sob o prisma das balizas da Análise Econômica do Direito, cujo objetivo é examinar, a partir do critério científico-econômico eficiência, o quão atrativo é o instituto arbitral.
Em tal intento, inicialmente, apresenta-se a abordagem dos aspectos gerais da Arbitragem no Brasil e o seu procedimento como método alternativo de solução de conflitos. No tópico seguinte, segue a explanação perfunctória acerca da Análise Econômica do Direito e de alguns itens importantes ao tema. Ao cabo, então, finaliza-se com o exame, sob a ótica do referido critério da eficiência, das vantagens e das desvantagens da utilização da arbitragem na pacificação ou na prevenção de conflitos.
I. A Arbitragem e a Importância da Análise Econômica para o Direito
Atualmente, nos países ibero-americanos, resiste e perdura a cultura do litígio, em que pessoas em conflito preferem entregar a sua resolução para o Estado-Juiz a pacificarem-se extrajudicialmente – preferência que, em outros países, é considerada constrangedora para os envolvidos.
O hábito de litigar, de modo diuturno, induz ao dispêndio financeiro e temporal maior do que se comparado com outra forma para a resolução do impasse, mesmo que se busque o método judicial menos custoso.
Por isso, apresenta-se o sopesamento entre o meio judicial e a estrutura de uma das formas de pacificação extrajudicial, qual seja a arbitragem, visando ao esclarecimento dos fatores que permeiam as possibilidades de escolha.
Como os indivíduos agem racionalmente a maximizar seus benefícios, quando do surgimento de um conflito, caso optem em litigar, poderão escolher pela arbitragem ou pela jurisdição estatal. Esse processo decisório implica a consideração de diversos fatores, dentre os quais, alguns possuem evidente cunho econômico.
O instituto da arbitragem, no Brasil, em que pese não seja recente[1], passou a ser amplamente utilizado apenas a partir da publicação da Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Posteriormente, ganhou destaque nacional quando sua constitucionalidade fora declarada pelo Supremo Tribunal Federal[2], em 12 de dezembro de 2001, conquistando considerável notoriedade no cenário jurídico brasileiro, como método extrajudicial para a solução de controvérsias que é. Daí por diante, permaneceu em constante ascensão.
Hodiernamente, o diploma legal supramencionado, que completará 17 (dezessete) anos de vigência neste ano (sem sofrer qualquer alteração legislativa até então)[3], regula o procedimento arbitral e possibilita, a futuros litigantes, a solução de seus conflitos através de um sistema de pacificação de controvérsias que, em tese, é seguro, célere e sigiloso.
Eis, então, no ordenamento jurídico pátrio, na oportunidade do surgimento de um conflito relativo a direitos transacionáveis ou da mera probabilidade de sua ocorrência, a possibilidade de as partes optarem por um método alheio à prestação jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz.
Contudo, como comprovar empiricamente que há benefícios na escolha pela arbitragem? Ou, ainda, quais são os instrumentos científicos cuja utilização e posterior resultado darão guarida para a escolha da arbitragem em detrimento de outro método para a sua solução?
Tal resposta é deduzida a partir das ferramentas ofertadas pela Ciência Econômica, utilizadas pela Análise Econômica do Direito (AED).
De plano, importa ressaltar que a AED, com a finalidade de melhor compreender economicamente o comportamento humano e posteriores acontecimentos sociais, faz uso, assim, de alguns pressupostos básicos apresentados pela economia, delineados a seguir e culminantes para que se possa compreender a AED.
Os indivíduos vivem e agem de acordo com suas vontades, preferências, gostos ou prazeres. Toda a dinâmica comportamental do ser humano, volta-se, então, para ele próprio. Isso por conta da existência de preferências individuais ilimitadas.
Entretanto, no mundo real, não há a possibilidade de todos os desejos ou necessidades humanas (que são ilimitados) serem devidamente correspondidos, em razão da própria escassez de recursos havidos em nossa sociedade.
Assim, ninguém pode estar integralmente satisfeito com sua atual situação (i.e. de bens, tempo, espaço, energia, etc), visto que suas preferências serão sempre maiores que a disponibilidade de recursos (ou renda). Desse modo, a escassez de recursos seria um problema enfrentado por todos, motivo pelo qual todos teriam que escolher entre as alternativas propostas (CABRAL; YONEYAMA, 2008, p. 8).
Pindyck e Rubinfeld (2006, p. 04) explicam que uma parte significativa do estudo da economia versa sobre limites (e.g, limitação de renda dos consumidores no mercado, de orçamento e de tecnologias que empresas possuem para a produção de bens e serviços, etc), e como se pode obter, ao máximo, proveito econômico de dada limitação.
Nesse sentido, o problema econômico básico enfrentado pela microeconomia é a alocação eficiente de recursos, com a finalidade de evitar desperdícios e agir de forma mais eficiente.
Esse pensamento é importado da ciência econômica e aplicado ao Direito, para que se possa entender os efeitos e consequências econômicas que o ordenamento jurídico produz aos indivíduos. Isso, em linhas gerais, é o movimento teórico da AED.
A AED pode ser definida, consoante as lições de Gico (2012, p. 14), como a “aplicação do instrumental analítico e empírico da economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico” e até mesmo propor alterações no próprio direito positivo, possibilitando um melhor alcance de seus valores e fins sociais (CARVALHO, 2012, p. 31).
Portanto, pretendendo a AED explanar, com aparato instrumental e contexto empírico, as preferências dos indivíduos, é amplamente viável e, inclusive, aconselhável que se faça uso de suas ferramentas para a verificação a escolha pela arbitragem no lugar da litigância.
Fonte: Âmbito Jurídico
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