Arbitragem e arbitramento são vocábulos diferentes na linguagem jurídica embora derivem do mesmo verbo latino arbitrare ou arbitrari (julgar como juiz, decidir como árbitro).
Arbitramento é o procedimento para determinação de valores, preços, atualização de cálculos de fatos ou coisas que possam ser expressos monetariamente e que não têm avaliação certa e prefixada. Em trabalho de perícias judiciais e extrajudiciais, o perito poderá ser incumbido de arbitramentos.
Esse modo de solucionar litígios é disciplinado pela recente Lei 9.307, nossa Lei da Arbitragem, de 23 de setembro de 1996, que em seu art. 1o estabelece quem poderá realizá-la:
“As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
A busca da solução do litígio criado é feita por intermédio de uma ou mais pessoas – árbitro ou árbitros, sempre em número ímpar – escolhidas previamente pelas partes.
Carmona (1996) define arbitragem de forma ampla como “... uma técnica para a solução de controvérsia privada, decidindo com base nesta, sem intervenção do Estado, sendo destinada a assumir eficácia de sentença judicial”.
A arbitragem deve ser entendida como uma forma pura e cristalina de dirimir controvérsias e resolver interesses de duas partes, que de livre e espontânea vontade, pactuam a forma, o local e a competência do(s) árbitro(s), mantendo o sigilo de seus conflitos e resguardando-se de qualquer conseqüência danosa às partes, que uma eventual publicidade do fato poderia acarretar.
Carmona (1996) define arbitragem de forma ampla como “... uma técnica para a solução de controvérsia privada, decidindo com base nesta, sem intervenção do Estado, sendo destinada a assumir eficácia de sentença judicial”.
A arbitragem deve ser entendida como uma forma pura e cristalina de dirimir controvérsias e resolver interesses de duas partes, que de livre e espontânea vontade, pactuam a forma, o local e a competência do(s) árbitro(s), mantendo o sigilo de seus conflitos e resguardando-se de qualquer conseqüência danosa às partes, que uma eventual publicidade do fato poderia acarretar.
A arbitragem proporciona às partes envolvidas o exercício do livre arbítrio e do direito de escolha, conduzindo-as a uma reflexão, na medida em que são elas que estabelecem de certa forma, as regras gerais que permearão e ordenarão o procedimento.
Essa liberdade é amparada pela Lei n. 9307 de 23 de Setembro de 1996, que em seu art. 2.o determina que:
“ A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”.
§ 1o Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2o Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio.”
Observa-se que essa liberdade das partes não é total, eis que sabiamente e em defesa da ordem pública, da moral e dos bons costumes, o legislador estabeleceu limites claros no primeiro parágrafo de referido artigo.
Mas em que consistem os bons costumes?
Consistem na prática reiterada de atos e juízos, moralmente aceitos como bons dentro de uma determinada sociedade e que passam a valer como regra dentro da mesma.
E a ordem pública?
No entender de Plácido e Silva significa:
“A situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto.”
A ordem pública, entretanto, não deve ser confundida com a ordem jurídica, da qual é uma conseqüência.
A ordem pública é muito mais ampla que o conjunto de Leis e normas que visam assegurá-la, engloba ainda a moral, o bom senso dos cidadãos e o desejo expresso destes respeitarem uns aos outros e ao Estado, buscando um equilíbrio e a paz social.
É cediço que quando surge um conflito de interesses, por menor que seja, provoca um desequilíbrio que envolve circunstâncias legais, emocionais, patrimoniais e até mesmo físicas, que desgastam as partes envolvidas “ab initio” até a solução final.
Em psicologia costuma-se dizer que uma questão mal resolvida gera ansiedade, afeta o sistema nervoso, desvia o ser humano de seu curso existencial normal e abala sua capacidade de raciocínio, interferindo de forma brusca e às vezes drástica em toda sua vida.
Assim, considera-se a melhor solução aquela que põe fim ao conflito de forma definitiva, possibilitando ao indivíduo a retomada de suas atividades normais e restabelecendo o equilíbrio geral.
Nesse sentido, a arbitragem é também um “remédio” emocional, eis que além de decidir de forma irrecorrível a lide, dá abertura às partes para desabafarem e tornarem totalmente transparente, na medida de seus interesses e vontades, as causas e os fatos que permeiam o(s) conflito(s), elucidando o árbitro em sua decisão.
Destarte, vê-se que a arbitragem é a representação e a expressão da vontade das partes, na medida em que elas escolhem renunciar à apreciação de sua causa pelo Poder Estatal e elegem um árbitro ou um colegiado de árbitros, de sua confiança, para trazer de volta a paz. entre elas, restituindo patrimonialmente à parte que efetivamente foi lesada.
No procedimento arbitral, o demandante e o demandado são aproximados pelo árbitro, que os coloca frente a frente para declararem suas razões um ao outro e chegarem a um meio termo, conciliando-se espontaneamente.
Por acordo e transação, as partes convencionam o valor e os termos da indenização e a forma de pagamento da mesma, podendo inclusive estipular uma multa para o eventual inadimplimento da devedora.
Toda a transação é reduzida a termo pelo árbitro na sentença arbitral, que deverá analisar cada ponto de divergência enumerado no compromisso arbitral, sob pena de nulidade, declarando ao final se a questão foi resolvida por equidade, ou por acordo e transação das partes ou com base no direito vigente, caso em que fundamentará com o dispositivo legal pertinente.
Muitos autores referem a definição de Strenger (1990), que também ressalta a natureza contratual da arbitragem:
“Arbitragem é instância jurisdicional em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais”.
Capacidade
A Lei Arbitral estabelece em seu art. 1o os dois requisitos fundamentais para as partes poderem optar pela arbitragem: a capacidade de contratar e a disponibilidade do direito.
A capacidade do homem e da mulher para o exercício dos direitos e obrigações será total desde que tenham completado 18 anos de idade.
A incapacidade, segundo Teixeira e Andreatta (1997), é a exceção, pois se manifesta por meio de impedimentos jurídicos ou psíquicos.
Os impedimentos psíquicos são de cunho subjetivo e dizem respeito a personalidades desequilibradas, doentias, com atitudes e comportamentos anormais.
Os impedimentos jurídicos dizem respeito à idade exigida pela lei.
O Código Civil, no art. 3o, classifica como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente atos da vida civil:
I - os menores de 16 (dezesseis) anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
O Código Civil, no art. 4o, ainda menciona os que são incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Os pródigos são pessoas que dissipam seu patrimônio e valores financeiros de forma descontrolada e inexplicável.
O Código Civil prevê situações em que mesmo antes dos 18 anos a pessoa poderá ser plenamente capaz:
“Art. 5o ... Parágrafo Único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Convém, portanto, estar atento a esses requisitos estabelecidos pela lei, para não incorrer em nulidade do processo arbitral.
Disponibilidades do Direito
O Direito entende como direitos patrimoniais disponíveis todos os bens corpóreos e incorpóreos passíveis de avaliação monetária e que sejam de propriedade das pessoas e dos quais estas podem livremente desfazer-se.
Para tratar de patrimônio e de direitos disponíveis, é necessário entender o que se considera juridicamente um bem:
“Tudo aquilo, material ou imaterial, que tenha valor econômico e seja passível de versão pecuniária pode dizer-se que seja um bem”. (Teixeira e Andreatta, 1997, p.47)
Bens materiais, tangíveis ou corpóreos, são bens de existência física, material. São exemplos de bens materiais: imóveis, veículos, mercadorias, dinheiro e outros.
Bens imateriais, intangíveis ou incorpóreos, são os que, embora de existência abstrata ou ideal, têm condições de serem avaliados economicamente e negociados entre os homens. Ex.: marca ou patente.
Assim, segundo Teixeira e Andreatta (1997, p.48):
“Devemos considerar como direitos patrimoniais disponíveis todos os bens corpóreos e incorpóreos passíveis de avaliação econômica que sejam de nossa propriedade e dos quais podemos livremente nos desfazer”.
Estão afastados da arbitragem os bens públicos, os processos de insolvência e as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa previstos pelo Código de Processo Civil.
Segundo alguns autores, os direitos patrimoniais decorrentes das relações de trabalho são bastante discutíveis, mas a Constituição Federal (art.114) prevê a escolha de árbitros e de arbitragem pelas representações sindicais de empregados e empregadores.
Fonte: Revista Resultado
Ano 8, No. 41
Essa liberdade é amparada pela Lei n. 9307 de 23 de Setembro de 1996, que em seu art. 2.o determina que:
“ A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”.
§ 1o Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2o Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio.”
Observa-se que essa liberdade das partes não é total, eis que sabiamente e em defesa da ordem pública, da moral e dos bons costumes, o legislador estabeleceu limites claros no primeiro parágrafo de referido artigo.
Mas em que consistem os bons costumes?
Consistem na prática reiterada de atos e juízos, moralmente aceitos como bons dentro de uma determinada sociedade e que passam a valer como regra dentro da mesma.
E a ordem pública?
No entender de Plácido e Silva significa:
“A situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto.”
A ordem pública, entretanto, não deve ser confundida com a ordem jurídica, da qual é uma conseqüência.
A ordem pública é muito mais ampla que o conjunto de Leis e normas que visam assegurá-la, engloba ainda a moral, o bom senso dos cidadãos e o desejo expresso destes respeitarem uns aos outros e ao Estado, buscando um equilíbrio e a paz social.
É cediço que quando surge um conflito de interesses, por menor que seja, provoca um desequilíbrio que envolve circunstâncias legais, emocionais, patrimoniais e até mesmo físicas, que desgastam as partes envolvidas “ab initio” até a solução final.
Em psicologia costuma-se dizer que uma questão mal resolvida gera ansiedade, afeta o sistema nervoso, desvia o ser humano de seu curso existencial normal e abala sua capacidade de raciocínio, interferindo de forma brusca e às vezes drástica em toda sua vida.
Assim, considera-se a melhor solução aquela que põe fim ao conflito de forma definitiva, possibilitando ao indivíduo a retomada de suas atividades normais e restabelecendo o equilíbrio geral.
Nesse sentido, a arbitragem é também um “remédio” emocional, eis que além de decidir de forma irrecorrível a lide, dá abertura às partes para desabafarem e tornarem totalmente transparente, na medida de seus interesses e vontades, as causas e os fatos que permeiam o(s) conflito(s), elucidando o árbitro em sua decisão.
Destarte, vê-se que a arbitragem é a representação e a expressão da vontade das partes, na medida em que elas escolhem renunciar à apreciação de sua causa pelo Poder Estatal e elegem um árbitro ou um colegiado de árbitros, de sua confiança, para trazer de volta a paz. entre elas, restituindo patrimonialmente à parte que efetivamente foi lesada.
No procedimento arbitral, o demandante e o demandado são aproximados pelo árbitro, que os coloca frente a frente para declararem suas razões um ao outro e chegarem a um meio termo, conciliando-se espontaneamente.
Por acordo e transação, as partes convencionam o valor e os termos da indenização e a forma de pagamento da mesma, podendo inclusive estipular uma multa para o eventual inadimplimento da devedora.
Toda a transação é reduzida a termo pelo árbitro na sentença arbitral, que deverá analisar cada ponto de divergência enumerado no compromisso arbitral, sob pena de nulidade, declarando ao final se a questão foi resolvida por equidade, ou por acordo e transação das partes ou com base no direito vigente, caso em que fundamentará com o dispositivo legal pertinente.
Muitos autores referem a definição de Strenger (1990), que também ressalta a natureza contratual da arbitragem:
“Arbitragem é instância jurisdicional em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais”.
Capacidade
A Lei Arbitral estabelece em seu art. 1o os dois requisitos fundamentais para as partes poderem optar pela arbitragem: a capacidade de contratar e a disponibilidade do direito.
A capacidade do homem e da mulher para o exercício dos direitos e obrigações será total desde que tenham completado 18 anos de idade.
A incapacidade, segundo Teixeira e Andreatta (1997), é a exceção, pois se manifesta por meio de impedimentos jurídicos ou psíquicos.
Os impedimentos psíquicos são de cunho subjetivo e dizem respeito a personalidades desequilibradas, doentias, com atitudes e comportamentos anormais.
Os impedimentos jurídicos dizem respeito à idade exigida pela lei.
O Código Civil, no art. 3o, classifica como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente atos da vida civil:
I - os menores de 16 (dezesseis) anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
O Código Civil, no art. 4o, ainda menciona os que são incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Os pródigos são pessoas que dissipam seu patrimônio e valores financeiros de forma descontrolada e inexplicável.
O Código Civil prevê situações em que mesmo antes dos 18 anos a pessoa poderá ser plenamente capaz:
“Art. 5o ... Parágrafo Único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Convém, portanto, estar atento a esses requisitos estabelecidos pela lei, para não incorrer em nulidade do processo arbitral.
Disponibilidades do Direito
O Direito entende como direitos patrimoniais disponíveis todos os bens corpóreos e incorpóreos passíveis de avaliação monetária e que sejam de propriedade das pessoas e dos quais estas podem livremente desfazer-se.
Para tratar de patrimônio e de direitos disponíveis, é necessário entender o que se considera juridicamente um bem:
“Tudo aquilo, material ou imaterial, que tenha valor econômico e seja passível de versão pecuniária pode dizer-se que seja um bem”. (Teixeira e Andreatta, 1997, p.47)
Bens materiais, tangíveis ou corpóreos, são bens de existência física, material. São exemplos de bens materiais: imóveis, veículos, mercadorias, dinheiro e outros.
Bens imateriais, intangíveis ou incorpóreos, são os que, embora de existência abstrata ou ideal, têm condições de serem avaliados economicamente e negociados entre os homens. Ex.: marca ou patente.
Assim, segundo Teixeira e Andreatta (1997, p.48):
“Devemos considerar como direitos patrimoniais disponíveis todos os bens corpóreos e incorpóreos passíveis de avaliação econômica que sejam de nossa propriedade e dos quais podemos livremente nos desfazer”.
Estão afastados da arbitragem os bens públicos, os processos de insolvência e as ações concernentes ao estado e à capacidade da pessoa previstos pelo Código de Processo Civil.
Segundo alguns autores, os direitos patrimoniais decorrentes das relações de trabalho são bastante discutíveis, mas a Constituição Federal (art.114) prevê a escolha de árbitros e de arbitragem pelas representações sindicais de empregados e empregadores.
Fonte: Revista Resultado
Ano 8, No. 41
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