Conceito, Vantagens & Benefícios
A mediação é um meio consensual e voluntário de resolução de conflitos de interesses, realizado entre pessoas físicas e/ou jurídicas, que elegem, segundo a sua confiança, uma terceira pessoa - o mediador, independente e imparcial, com formação técnica ou experiência adequada à natureza do conflito, que terá, por funções, aproximar e facilitar a comunicação das partes, para que estas solucionem suas divergências e construam, por si próprias, seus acordos com base nos seus interesses.
O instituto se difere da arbitragem ou da via judicial na medida em que a obtenção do seu resultado é sempre fruto de uma decisão negociada pelas próprias partes. A participação do mediador se concentra em estimular o diálogo cooperativo das partes, para que alcancem uma solução para as controvérsias em que estão envolvidas. O poder decisório cabe às partes, não ao mediador.
Além disso, a mediação vem se constituindo como um procedimento poderoso de pacificação e amadurecimento da sociedade, uma vez que objetiva, através de um processo estruturado e colaborativo de comunicação, resgatar o passado das partes, para solucionar, no presente, de forma consensual e mutuamente aceitável, o conflito de interesses entre elas surgido, visando preservar, no futuro, o relacionamento possivelmente harmônico entre as partes.
São vantagens do instituto da mediação no Brasil:
ECONOMIA: a mediação economiza tempo, dinheiro e o desgaste emocional das partes, em razão da agilidade na solução do conflito. Além disso, evita os custos de um processo judicial.
CELERIDADE: por ser a mediação um procedimento simplificado, flexível e informal, em que se privilegia a autonomia da vontade das partes, cabe a estas estimarem o tempo da duração do procedimento e freqüência das sessões/reuniões.
ESPECIALIDADE: o procedimento de mediação exige do mediador capacitação técnica e habilidade de negociação, elementos essenciais para a facilitação do diálogo das partes e para a construção das soluções.
Conflitos suscetíveis de mediação
A mediação poderá ser utilizada por qualquer pessoa capaz, física ou jurídica, pública ou privada. De modo geral, é lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo, com observância dos princípios fundamentais de direito, da ordem pública e do integral respeito aos valores humanos.
Exemplificativamente, são passíveis de aplicação da mediação: as relações de consumo (buscando restabelecer o equilíbrio contratual entre o consumidor, hipossuficiente, e o fornecedor de serviço ou produto, ambientais (envolvendo a participação do setor público, empresas e sociedade civil, para a busca permanente de soluções negociadas que privilegiem a inclusão social e o desenvolvimento sustentável), escolares (entre docentes, diretores, pais, alunos), trabalhistas (a título de exemplo, a lei que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e empresas - lei 10.101/00 - faculta às partes, em caso de impasse, o uso da mediação), comerciais (decorrentes das relações de direito empresarial), internacionais (questões entre Estados soberanos, bem como nas relações privadas), comunitárias (problemas entre vizinhos, barulho de moradores, violência, etnia e exclusão social), familiares (nos casos em que inexiste filiação, a mediação poderá cooperar para que o relacionamento findo de um casal, questões entre irmãos, primos, tios, sobrinhos), empresariais e organizacionais (contratos de forma geral, celebrados entre pessoas jurídicas), terceiro setor (entre entidades, voluntários, funcionários, coordenadores, membros da diretoria), e em situações criminais decorrentes de crimes de menor potencial ofensivo (lesões corporais, ameaças, crimes contra a honra, maus tratos, contravenções como as de perturbação do sossego ou da tranqüilidade alheia).
Operacionalização da mediação
A mediação poderá ser convencionada pelas partes através da modalidade “ad hoc”, forma pela qual as partes, em comum acordo, nomeiam o mediador, definem as regras e o modo de administração da mediação; “institucional”, por meio das regras de mediação de uma Instituição especializada; e, “judicial”, adotada por diversas comarcas brasileiras, a fim de proporcionar maior celeridade aos processos, inclusive àqueles já instaurados. São duas as modalidades pelas quais a mediação poderá ser operacionalizada: através da Cláusula Compromissória de Mediação ou Compromisso de Mediação.
Cláusula Compromissória de Mediação
Prevista em contratos, é a maneira pela qual as partes convencionam submeter à mediação o conflito de interesses que possa vir a surgir relativamente ao contrato firmado. A cláusula compromissória de mediação deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento separado que a ele se refira. (aditamento contratual, por exemplo). É comum a previsão contratual da cláusula compromissória escalonada, que estabelece o uso do procedimento de mediação como forma de solução de conflitos previamente à utilização da arbitragem, sendo recomendável, ainda, a fixação de prazo para o término do seu procedimento.
Exemplo de Cláusula Compromissória de Mediação
As Instituições especializadas na administração da mediação, que dispõem de regulamento próprio, têm recomendado a utilização do seguinte modelo de cláusula compromissória: “Toda e qualquer controvérsia relacionada com o presente contrato ou com ele relacionado será resolvida através da mediação, de acordo com as normas do Regulamento da Câmara XXXXX, por um Mediador nomeado em conformidade com o disposto no referido Regulamento”.
O modelo de cláusula compromissória “padrão” exemplificada é suficiente para a instauração do procedimento de mediação, no entanto, poderá, ainda, se assim convencionarem as partes, conter os seguintes elementos:
• o perfil profissional do mediador;
• o local (a sede) da mediação;
• a matéria objeto da mediação;
• disposições acerca da cláusula de confidencialidade;
• a estipulação de prazo para o encerramento do procedimento de mediação;
• previsão de outros mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos;
• a forma e a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do mediador, se o caso, do co-mediador;
• a forma e a responsabilidade pelo pagamento das despesas decorrentes do procedimento.
Compromisso de Mediação
Decorrente ou não da cláusula compromissória de mediação, o compromisso submete o conflito de interesses existente entre as partes ao procedimento de mediação. São elementos essenciais do Compromisso de Mediação:
(i) nome e qualificação completa das partes,
(ii) qualificação dos representantes ou procuradores das partes, se o caso;
(iii) a matéria objeto de mediação;
(iv) a sede e o idioma da mediação;
(v) a agenda de trabalho;
(vi) os objetivos da mediação proposta;
(vii) formalidades relativas aos documentos apresentados e anotações feitas pelo mediador;
(viii) indicação e qualificação do mediador, e do co-mediador, se houver;
(ix) disposições acerca do compromisso das partes com os princípios do sigilo, da lealdade e da boa-fé;
(x) disposições acerca do compromisso das partes de não arrolar o mediador como testemunha, em qualquer processo judicial ou procedimento extrajudicial que verse sobre o conflito objeto de mediação;
(xi) disposições sobre o encerramento dos trabalhos do mediador, caso esse constate a impossibilidade de resolver o conflito pela mediação;
(xii) disposições acerca das despesas e a forma de pagamento da Mediação;
(xiii) assinatura de duas testemunhas; e,
(xiv) outras regras, conforme a complexidade da controvérsia apresentada. É comum, nas Instituições de Mediação, a existência de lista indicativa de profissionais com experiência em mediação, nas mais diversas áreas (direito, psicologia, sociologia, administração, contabilidade, engenharia, etc.).
O CONIMA - Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, fundado em 24/11/97, é a entidade que congrega as principais Câmaras de Mediação e Arbitragem no país, e disponibiliza em seu sítio eletrônico uma série de informações sobre as principais Instituições em pleno funcionamento.
Mediador
O mediador é um terceiro independente e imparcial que aproxima e facilita a comunicação das partes, para que estas solucionem suas divergências e construam, por si próprias, em um ambiente colaborativo, seus acordos com base nos seus interesses.
As características para que um profissional possa atuar como mediador se referem à capacidade (civil) e à confiança depositada pelas partes, que decorre da capacitação técnica, especialidade da matéria e da habilidade de negociação da pessoa escolhida. Qualquer pessoa com interesse em conduzir o procedimento de mediação poderá fazê-lo, embora os conhecimentos de outras áreas sejam bastante úteis à mediação, uma vez que ela é uma ciência interdisciplinar.
O mediador, no desempenho de sua atividade, deverá agir com imparcialidade (sem interesse pessoal no resultado do conflito das partes ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade), independência (agir livremente no procedimento, de acordo com o seu livre convencimento), competência (com efetivo conhecimento das técnicas de mediação para que as partes possam decidir), confidencialidade (mantendo sigilo sobre qualquer fato, situação, documento, proposta ou informação ocorrida na mediação, exceto se acordado o contrário pelas partes ou estabelecido por lei), e diligência (com prudência, cautela, disponibilidade de tempo e bom senso durante o exercício da mediação e após o seu término).
Antes da aceitação da nomeação, é dever do mediador certificar-se de que possui a experiência e as competências suficientes para conduzir a mediação, bem como, revelar qualquer fato (interesse, relacionamento de qualquer natureza, seja ele negocial, profissional ou social que possa ter ou que tenha tido com qualquer uma delas) ou circunstância que possa gerar dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência, para que as partes tenham elementos de avaliação e decisão sobre sua continuidade.
Não poderá funcionar como mediador a pessoa que possua, com as partes ou com o conflito, qualquer comprometimento, observadas as causas de impedimento e suspeição previstas pela lei processual brasileira. independentemente do resultado da mediação, o mediador ficará impedido de atuar ou estar diretamente envolvido em procedimentos subseqüentes extrajudiciais de arbitragem ou processo judicial.
Examinadas as particularidades do caso concreto, poderão as partes, ou o Mediador, em comum acordo, contar com a participação de dois ou mais profissionais, de distintas áreas, denominados co-mediadores, para auxiliá-las na busca de uma solução consensual para o conflito.
Entre outras atribuições, cabe ao mediador:
(i) conduzir o procedimento de mediação, estabelecendo o respeito entre as partes;
(ii) descrever o processo da mediação e o papel do mediador, os direitos e deveres das partes no curso da mediação, a importância do acordo, suas responsabilidades e conseqüências;
(iii) estruturar as sessões de mediação, que poderão ser conjuntas ou isoladas;
(iv) identificar os reais interesses do conflito, estimulando a busca de alternativas para a avaliação e escolha, pelas partes, das melhores opções; (
v) não emitir conselhos, opinião pessoal, favoritismo ou julgamento;
(vi) orientar as partes a buscar informações úteis para melhor compreensão dos fatos relacionados ao conflito;
(vii) conduzir o diálogo das partes, escutando-as e formulando perguntas construtivas;
(viii) focalizar interesses comuns;
(ix) auxiliar no desenvolvimento de propostas;
(x) atribuir o poder decisório às partes envolvidas em conflito;
(xi) auxiliar na elaboração do acordo, quando obtido;
(xii) manter sigilo sobre qualquer fato, documento ou situação ocorrida no procedimento de mediação, exceto nos casos exigidos por lei ou prévia autorização das partes.
Fonte: Ministério da Justiça
ECONOMIA: a mediação economiza tempo, dinheiro e o desgaste emocional das partes, em razão da agilidade na solução do conflito. Além disso, evita os custos de um processo judicial.
CELERIDADE: por ser a mediação um procedimento simplificado, flexível e informal, em que se privilegia a autonomia da vontade das partes, cabe a estas estimarem o tempo da duração do procedimento e freqüência das sessões/reuniões.
ESPECIALIDADE: o procedimento de mediação exige do mediador capacitação técnica e habilidade de negociação, elementos essenciais para a facilitação do diálogo das partes e para a construção das soluções.
Conflitos suscetíveis de mediação
A mediação poderá ser utilizada por qualquer pessoa capaz, física ou jurídica, pública ou privada. De modo geral, é lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo, com observância dos princípios fundamentais de direito, da ordem pública e do integral respeito aos valores humanos.
Exemplificativamente, são passíveis de aplicação da mediação: as relações de consumo (buscando restabelecer o equilíbrio contratual entre o consumidor, hipossuficiente, e o fornecedor de serviço ou produto, ambientais (envolvendo a participação do setor público, empresas e sociedade civil, para a busca permanente de soluções negociadas que privilegiem a inclusão social e o desenvolvimento sustentável), escolares (entre docentes, diretores, pais, alunos), trabalhistas (a título de exemplo, a lei que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e empresas - lei 10.101/00 - faculta às partes, em caso de impasse, o uso da mediação), comerciais (decorrentes das relações de direito empresarial), internacionais (questões entre Estados soberanos, bem como nas relações privadas), comunitárias (problemas entre vizinhos, barulho de moradores, violência, etnia e exclusão social), familiares (nos casos em que inexiste filiação, a mediação poderá cooperar para que o relacionamento findo de um casal, questões entre irmãos, primos, tios, sobrinhos), empresariais e organizacionais (contratos de forma geral, celebrados entre pessoas jurídicas), terceiro setor (entre entidades, voluntários, funcionários, coordenadores, membros da diretoria), e em situações criminais decorrentes de crimes de menor potencial ofensivo (lesões corporais, ameaças, crimes contra a honra, maus tratos, contravenções como as de perturbação do sossego ou da tranqüilidade alheia).
Operacionalização da mediação
A mediação poderá ser convencionada pelas partes através da modalidade “ad hoc”, forma pela qual as partes, em comum acordo, nomeiam o mediador, definem as regras e o modo de administração da mediação; “institucional”, por meio das regras de mediação de uma Instituição especializada; e, “judicial”, adotada por diversas comarcas brasileiras, a fim de proporcionar maior celeridade aos processos, inclusive àqueles já instaurados. São duas as modalidades pelas quais a mediação poderá ser operacionalizada: através da Cláusula Compromissória de Mediação ou Compromisso de Mediação.
Cláusula Compromissória de Mediação
Prevista em contratos, é a maneira pela qual as partes convencionam submeter à mediação o conflito de interesses que possa vir a surgir relativamente ao contrato firmado. A cláusula compromissória de mediação deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento separado que a ele se refira. (aditamento contratual, por exemplo). É comum a previsão contratual da cláusula compromissória escalonada, que estabelece o uso do procedimento de mediação como forma de solução de conflitos previamente à utilização da arbitragem, sendo recomendável, ainda, a fixação de prazo para o término do seu procedimento.
Exemplo de Cláusula Compromissória de Mediação
As Instituições especializadas na administração da mediação, que dispõem de regulamento próprio, têm recomendado a utilização do seguinte modelo de cláusula compromissória: “Toda e qualquer controvérsia relacionada com o presente contrato ou com ele relacionado será resolvida através da mediação, de acordo com as normas do Regulamento da Câmara XXXXX, por um Mediador nomeado em conformidade com o disposto no referido Regulamento”.
O modelo de cláusula compromissória “padrão” exemplificada é suficiente para a instauração do procedimento de mediação, no entanto, poderá, ainda, se assim convencionarem as partes, conter os seguintes elementos:
• o perfil profissional do mediador;
• o local (a sede) da mediação;
• a matéria objeto da mediação;
• disposições acerca da cláusula de confidencialidade;
• a estipulação de prazo para o encerramento do procedimento de mediação;
• previsão de outros mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos;
• a forma e a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do mediador, se o caso, do co-mediador;
• a forma e a responsabilidade pelo pagamento das despesas decorrentes do procedimento.
Compromisso de Mediação
Decorrente ou não da cláusula compromissória de mediação, o compromisso submete o conflito de interesses existente entre as partes ao procedimento de mediação. São elementos essenciais do Compromisso de Mediação:
(i) nome e qualificação completa das partes,
(ii) qualificação dos representantes ou procuradores das partes, se o caso;
(iii) a matéria objeto de mediação;
(iv) a sede e o idioma da mediação;
(v) a agenda de trabalho;
(vi) os objetivos da mediação proposta;
(vii) formalidades relativas aos documentos apresentados e anotações feitas pelo mediador;
(viii) indicação e qualificação do mediador, e do co-mediador, se houver;
(ix) disposições acerca do compromisso das partes com os princípios do sigilo, da lealdade e da boa-fé;
(x) disposições acerca do compromisso das partes de não arrolar o mediador como testemunha, em qualquer processo judicial ou procedimento extrajudicial que verse sobre o conflito objeto de mediação;
(xi) disposições sobre o encerramento dos trabalhos do mediador, caso esse constate a impossibilidade de resolver o conflito pela mediação;
(xii) disposições acerca das despesas e a forma de pagamento da Mediação;
(xiii) assinatura de duas testemunhas; e,
(xiv) outras regras, conforme a complexidade da controvérsia apresentada. É comum, nas Instituições de Mediação, a existência de lista indicativa de profissionais com experiência em mediação, nas mais diversas áreas (direito, psicologia, sociologia, administração, contabilidade, engenharia, etc.).
O CONIMA - Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, fundado em 24/11/97, é a entidade que congrega as principais Câmaras de Mediação e Arbitragem no país, e disponibiliza em seu sítio eletrônico uma série de informações sobre as principais Instituições em pleno funcionamento.
Mediador
O mediador é um terceiro independente e imparcial que aproxima e facilita a comunicação das partes, para que estas solucionem suas divergências e construam, por si próprias, em um ambiente colaborativo, seus acordos com base nos seus interesses.
As características para que um profissional possa atuar como mediador se referem à capacidade (civil) e à confiança depositada pelas partes, que decorre da capacitação técnica, especialidade da matéria e da habilidade de negociação da pessoa escolhida. Qualquer pessoa com interesse em conduzir o procedimento de mediação poderá fazê-lo, embora os conhecimentos de outras áreas sejam bastante úteis à mediação, uma vez que ela é uma ciência interdisciplinar.
O mediador, no desempenho de sua atividade, deverá agir com imparcialidade (sem interesse pessoal no resultado do conflito das partes ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade), independência (agir livremente no procedimento, de acordo com o seu livre convencimento), competência (com efetivo conhecimento das técnicas de mediação para que as partes possam decidir), confidencialidade (mantendo sigilo sobre qualquer fato, situação, documento, proposta ou informação ocorrida na mediação, exceto se acordado o contrário pelas partes ou estabelecido por lei), e diligência (com prudência, cautela, disponibilidade de tempo e bom senso durante o exercício da mediação e após o seu término).
Antes da aceitação da nomeação, é dever do mediador certificar-se de que possui a experiência e as competências suficientes para conduzir a mediação, bem como, revelar qualquer fato (interesse, relacionamento de qualquer natureza, seja ele negocial, profissional ou social que possa ter ou que tenha tido com qualquer uma delas) ou circunstância que possa gerar dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência, para que as partes tenham elementos de avaliação e decisão sobre sua continuidade.
Não poderá funcionar como mediador a pessoa que possua, com as partes ou com o conflito, qualquer comprometimento, observadas as causas de impedimento e suspeição previstas pela lei processual brasileira. independentemente do resultado da mediação, o mediador ficará impedido de atuar ou estar diretamente envolvido em procedimentos subseqüentes extrajudiciais de arbitragem ou processo judicial.
Examinadas as particularidades do caso concreto, poderão as partes, ou o Mediador, em comum acordo, contar com a participação de dois ou mais profissionais, de distintas áreas, denominados co-mediadores, para auxiliá-las na busca de uma solução consensual para o conflito.
Entre outras atribuições, cabe ao mediador:
(i) conduzir o procedimento de mediação, estabelecendo o respeito entre as partes;
(ii) descrever o processo da mediação e o papel do mediador, os direitos e deveres das partes no curso da mediação, a importância do acordo, suas responsabilidades e conseqüências;
(iii) estruturar as sessões de mediação, que poderão ser conjuntas ou isoladas;
(iv) identificar os reais interesses do conflito, estimulando a busca de alternativas para a avaliação e escolha, pelas partes, das melhores opções; (
v) não emitir conselhos, opinião pessoal, favoritismo ou julgamento;
(vi) orientar as partes a buscar informações úteis para melhor compreensão dos fatos relacionados ao conflito;
(vii) conduzir o diálogo das partes, escutando-as e formulando perguntas construtivas;
(viii) focalizar interesses comuns;
(ix) auxiliar no desenvolvimento de propostas;
(x) atribuir o poder decisório às partes envolvidas em conflito;
(xi) auxiliar na elaboração do acordo, quando obtido;
(xii) manter sigilo sobre qualquer fato, documento ou situação ocorrida no procedimento de mediação, exceto nos casos exigidos por lei ou prévia autorização das partes.
Fonte: Ministério da Justiça
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