Hipóteses para reflexão
1) Ladislau e Epaminondas, contratantes parceiros há longos anos, enfrentam atualmente polêmicas quanto a diversos contratos (alguns devidamente formalizados) e vários ajustes verbais.
2) No contrato de consumo de transporte aéreo, ocorre um desastre e o casal que viajava morre deixando 4 filhos menores.
Questões
Como enfrentar as controvérsias?
Sobre quais critérios cogitar para decidir entre os meios de solução de confitos?
Técnica adequada ao tratamento do conflito
Diante de uma controvérsia, cumpre ao operador do direito encaminhar as partes ao mecanismo adequado para a composição do impasse. Às partes devem ser disponibilizados todos os meios jurídicos para que possam defender seus interesses
Para eleger, é preciso conhecer...
a) O conflito;
b) Os meios de composição.
Conhecemos a índole das controvérsias?
Conflito: Definição
Etimologia – conflitu (latim) – choque, embate ou peleja – confligere (verbo) – lutar.
“Uma oposição seguida por outra, sendo que essa oposição pode ser uma afirmação, uma ação ou a constatação de uma característica pessoal da outra”.
Difícil definir...
Conflito: Causas
Falta de respeito com as diferenças: crenças, valores, religião, comportamentos, interesses, objetivos, cultura, opinião, percepção, educação e sentimentos.
Busca por: poder, direitos, liberdade, pertencimento e segurança.
Direito contratual – pontos importantes
• Forte tendência ao afastamento, no máximo grau possível, da atuação do Estado na relação privada;
• Necessidade de soluções céleres para os impasses;
• A dinâmica das relações interpessoais pode ensejar necessárias mudanças de rumo.
• Desgastes podem comprometer fatores relevantes como
a comunicação,
a confiabilidade
e a compreensão entre as partes e/ou seus representantes.
Percepções estratégicas
- há interesses mútuos na manutenção de boas relações profissionais (especialmente se as empresas são interdependentes);
- ante um episódio litigioso pode-se trabalhar a realização de ajustes no contrato também em outros pontos.
- atender à intenção de ambas as empresas de continuar fazendo negócios e auferindo lucro, além de manter e desenvolver uma boa reputação.
Meios de Composição de Conflitos
a) por atitude dos próprios contendores
em auto defesa (autotutela)
ou em autocomposição
b) Mediante a decisão imperativa de um terceiro - heterocomposição
- arbitragem
- solução judicial
Sistema pluriprocessual
“Ordenamento jurídico processual formado por um espectro de processos que compreende o processo judicial e a mediação, entre outros. O sistema pluriprocessual tem por escopo disponibilizar processos com características específicas que sejam adequados às particularidades do caso concreto, permitindo assim que se reduzam as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputa” AZEVEDO, André Gomma de).
Mecanismo pertinente
Para aferi-lo, considerar características intrínsecas/ certos aspectos relativos a cada técnicas e elementos como custos financeiros, celeridade, sigilo, manutenção dos relacionamentos, flexibilidade procedimental, exeqüibilidade da solução, custos / desgastes emocionais na solução, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade etc.
Tendências atuais: reformas processuais
Foco no acesso à justiça mediante o incentivo à adoção de outras formas de realização dos direitos: equivalentes jurisdicionais / meios alternativos de solução de conflitos
CPC, Art. 475-N: títulos executivos judiciais
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
IV – a sentença arbitral;
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
VII – o formal e a certidão de partilha (...)
JUSTIÇA PAULISTA - morosidade
SP é 15º em ranking da Justiça empresarial - Folha de S. Paulo - 05/08/2007
Devido à sua lentidão, Judiciário paulista favorece ações de empresários que rompem contratos e que evitam punição
Ranking sobre desempenho das Justiças estaduais (resolução de litígios na área econômica):
1o lugar: RJ (muito por causa das recém-criadas Varas Empresariais para resolução de conflitos);
15o lugar: SP (responsável por cerca de 1/3 do PIB nacional);
último: Amazonas.
“... SP é o 3o Estado onde as pessoas mais vão à Justiça para não cumprir um contrato, atrás apenas do DF e do RS", diz Ribeiro.
Ele afirma que, ao ter a sua morosidade evidenciada, a Justiça paulista é um caminho para quem deseja descumprir um contrato sem ser punido.
Em termos de demora, SP é o 2º pior do país (são 5 anos, em média, para uma decisão final), atrás apenas do Ceará (18 anos).
"Que a Justiça paulista é morosa não há a menor dúvida", reconhece Celso Limongi, presidente do TJSP.
Brocardo popular:
“ANTES UM MAL ACORDO DO QUE UM PROCESSO DEMORADO NA JUSTIÇA”.Procede?
Principais fundamentos: adoção de meios “alternativos”.
- Adequação do método.?
- Pacificação do conflito e das partes.?
- Crise do Poder Judiciário?
Crise do Poder Judiciário: Ada Grinover - duas vertentes de atuação:
• judicial: “deformalização do processo” (com uso técnica processual em busca de um processo mais simples, rápido, econômico e acessível);
• extrajudicial: “deformalização das controvérsias” (buscando, segundo sua natureza, equivalentes jurisdicionais como vias alternativas ao processo, capazes de evitá-lo por meio de instrumentos institucionalizados de mediação)
Crítica: Botelho de Mesquita
Certeza da demora dos processos +
forte insistência (dos auxiliares da justiça e do juiz) para a celebração de acordos + dúvida se o juiz decidirá segundo a lei (e não cf sua ideologia) pode gerar grave problema: “poderoso estímulo ao descumprimento das obrigações e, portanto, à criação de litígios onde, não fora isso, maiores seriam as probabilidades de adesão espontânea ao império da lei”.
Noção importante
Justiça consensual (coexistencial e conciliatória) versus modelo contencioso (antagonista) Justiça consensual: a Justiça, em tal viés, deve levar em conta a totalidade da situação na qual o episódio contencioso está inserido; seu objetivo é curar e não exasperar a situação de tensão.
Resolução de Conflitos
Expressões muito utilizadas no tratamento das controvérsias: “resolução” e “solução” de conflitos. A palavra “solução” representa ato ou efeito de solver, resolução de uma dificuldade, resposta a uma questão; termo, desfecho, conclusão.
Em termos jurídicos, o termo resolução é empregado para expressar a extinção contratual fundada no descumprimento por uma das partes. Trata-se de uma das espécies do gênero extinção, desfazimento ou dissolução do contrato.
Uma outra espécie de extinção é a resilição, fundada na declaração de vontade de um (resilição unilateral) ou de ambos os contratantes (resilição bilateral também denominada distrato).
Visão tradicional
O tratamento dos conflitos pela via jurisdicional é pautada pela disputa acirrada;
Controvérsias são ao final definidas no sistema de vencedores e vencidos;
A característica da conflituosidade é gerar um sistema “ganha-perde”: a resposta final será, via de regra, adjudicada (atribuída) a uma das partes por um terceiro estranho à relação jurídica. Nem sempre, porém, tal resolução se revela adequada e efetiva no sentido de gerar resultados verdadeiramente justos.
Autocomposição
As partes entram em contato e ajustam entre si, conjuntamente, uma saída para o conflito. :
- solução “altruísta” do litígio;
- noção de justiça conciliatória, coexistencial (e não adversarial);
- estímulo à sua verificação é tendência nos tempos atuais.
Vantagens:
Possível continuidade nas relações humanas;
Aprimoramento na comunicação, prevenindo futuros conflitos;
Manutenção da reputação e boa consideração entre as partes;
Maior chance de cumprimento da decisão, porque esta não foi imposta, mas “construída” pelas partes.
Resultado do tipo “ganha-ganha”.
Autocomposição Bilateral
Quando as partes se compõem e definem, em conjunto, o destino da pretensão, pactuam um acordo. Verificando-se no pacto concessões recíprocas, configura-se a transação, contrato típico previsto no artigo 840 do Código Civil:
“É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.
Para a obtenção do acordo, as partes podem realizar, apenas entre si, atividades de negociação ou se valerem da mediação de um terceiro.
Negociação
As próprias partes, sem intermediação, reorganizam-se e chegam ao acordo.
Princípios importantes:
- separar as pessoas dos problemas (tratando o outro sempre com respeito, confiança e amizade);
- fixar-se nos reais interesses envolvidos (desejos e preocupações) e não nas posições formais adotadas (de rigidez ou conduta fechada);
- imaginar, criativamente, opções alternativas, com ganhos recíprocos
Vantagem da negociação entre os próprios envolvidos na situação controvertida é notória, sendo um método “personalíssimo, preserva a autoria e a autenticidade dos negociadores na solução dos próprios conflitos, não existindo nada mais adequado e duradouro do que uma solução autonegociada” (Garcez, José M. R)
Mediação
As partes, com a intermediação de um terceiro (que age como facilitador da comunicação) restauram as condições para um diálogo eficiente, podendo resultar em acordo a nova definição da relação jurídica.
Princípios importantes no método de negociação:
- liberdade;
- não competitividade;
- dignidade da pessoa;
- inclusão social;
- autonomia e eficiência do mediador.
Técnicas para mediar - diretrizes
o Separar as pessoas dos problemas
o Criar padrões objetivos
o Intervir com parcimônia
o Sumarização retrospectiva positiva ou parafraseio
o Gerar percepções recíprocas das razões do outro
o Recuar estrategicamente quando necessário
o Ampliar o leque de opções e facilitar o recuo das posições
o Gerar visualização do futuro
o Identificar falhas e ruídos na comunicação
o Fechamento, redação e aspectos jurídicos do acordo
O mediador, diferentemente do conciliador, não formula propostas concretas de acordo.
Ele apenas possibilita às partes que, reorganizando suas posições, possam elas mesmas formular novas possibilidades para resolver o impasse.
O acordo obtido pode ser homologado em juízo e tornar-se título executivo judicial.
Exemplos de cláusula
É recomendável que as partes passem a inserir CLÁUSULA DE MEDIAÇÃO nos contratos em geral que venham a firmar; exemplos de redação:
- Se uma controvérsia surgir em razão deste contrato ou posteriores adendos, incluindo, sem limitação, o seu descumprimento, término, validade ou invalidade, ou qualquer questão relacionada com o mesmo, as partes convencionam desde já que primeiramente irão buscar uma solução por meio da Mediação , fundadas no princípio da boa fé, antes de recorrer a outros meios judiciais ou extrajudiciais para resolução de controvérsias.
- "As partes deverão buscar solucionar todas as controvérsias oriundas ou relacionadas ao presente contrato por intermédio da mediação sob o procedimento da ______________(Câmara de Mediação ou Conciliação). O Mediador será escolhido de acordo com o procedimento da ______________(Câmara de Mediação ou Conciliação)."
"Todas as controvérsias ou desentendimentos surgidos em razão do presente contrato serão resolvidos amigavelmente pela participação de um Conciliador designado pelo Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino Brasileira de São Paulo, sendo aplicável o procedimento previsto no Regulamento de Conciliação e Arbitragem do mencionado Centro”.
Normatização da mediação
Senado Federal - PLC 94, de 2002: Relator Senador Pedro Simon (PMDB-RS)
Institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos na esfera civil, e dá outras providências.
PLC 94/2002
Art. 2º Para fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, e mediante remuneração, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual.
NOVO CPC – PLS 166/2010
Art. 135. A realização de conciliação ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
§ 1o O conciliador poderá sugerir soluções para o litígio.
§ 2o O mediador auxiliará as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo.
Arbitragem
A decisão sobre o conflito será proferida por um árbitro, pessoa de confiança mas eqüidistante em relação às partes; o árbitro, embora desprovido de poder estatal (porquanto não integrante do quadro dos agentes públicos) profere decisão com força vinculativa.
Cuidado com a confusão gerada por certas instituições, que se denominam “Tribunais Arbitrais” e geram confusão com o Poder Judiciário.
Embora o árbitro não seja dotado dos poderes de coerção e execução de suas decisões (que são vinculativas), é considerado equiparado ao juiz togado e aos funcionários públicos.
Lei n. 9.307/96, art. 13, § 6º: “No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”
Nosso ordenamento jurídico confere à sentença arbitral a eficácia de título executivo judicial. Para a realização de seu comando, em caso de resistência, a parte deve se valer do aparato estatal executivo.
“São títulos executivos judiciais: IV – a sentença arbitral”. CPC, artigo 475-N, inciso IV.
Vantagens da arbitragem
Ausência de formas excessivamente solenes
Possibilidade de julgamento de equidade
Possível escolha da lei aplicável ao caso concreto
Garantia de neutralidade
Rapidez
Sigilo
Economia
* Lei n. 9.307/96
Objeto: direitos DISPONÍVEIS.
Art. 1º: As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Conceito de “Arbitrabilidade objetiva”
Direitos patrimoniais disponíveis.
Possibilidade de transação sobre pelo menos alguns de seus aspectos:
o Forma de pagamento;
o Prazo;
o Valor
Lei 9.307/96
Art. 4º, § 2º: “nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se:
[i] o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem
[ii] ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta cláusula”.
Selma Lemes Ferreira
[i] o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem:
a cláusula arbitral fica sujeita à condição suspensiva;
vincula o proponente, mas não o aderente, que poderá afastá-la e propor a demanda perante o Judiciário, ou aceitar a propositura da demanda arbitral efetuada pelo proponente.
[ii] ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para esta cláusula”.
cláusula arbitral com eficácia plena - houve a prévia e consciente aceitação do aderente no momento em que o contrato foi firmado. A cláusula compromissória;
tem efeito vinculante para ambas as partes, ofertante e aderente.
Questão
Lei 9.307/96, art. 18: o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo poder judiciário. Há inconstitucionalidade na exclusão da apreciação do Poder Judiciário por ocasião da decisão pela via da arbitragem?
Arbitragem
Em processo perante o STF (Sentença Estrangeira, 5.206, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08/05/97), as disposições da Lei de Arbitragem que permitem às partes excluir o futuro acesso ao Poder Judiciário (parágrafo único do art. 6º, art. 7º e seus parágrafos, e as novas redações dos arts. 267, VII e 301, IX, 520, VI dadas pelos arts. 41 e 42 da referida lei), foram declaradas incidentalmente inconstitucionais em voto do Ministro Relator.
Em 12/12/2001, o Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo para homologar a sentença arbitral, vencidos parcialmente os srs ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, no que declaravam a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º; do artigo 7º e seus parágrafos; no artigo 41, das novas redações atribuídas ao artigo 267, inciso VII, e ao artigo 301, inciso IX, do CPC; e do artigo 42, todos da lei nº 9.307, de 23/09/1996. Votou o Pres. Sr. Min.Marco Aurélio. plenário, 12.12.2001.
Arbitragem – fere a inafastabilidade?
“... não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo Poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabelecem, previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo arbitral.”
Não fere – Sálvio Figueiredo Teixeira
1) A lei é explícita (art. 33) em assegurar aos interessados o acesso ao Judiciário para a declaração da nulidade da sentença arbitral nos casos previstos, em procedimento hábil, técnico e de maior alcance do que o criticado procedimento homologatório do sistema anterior.
2) Existe igual possibilidade de argüir-se nulidade em defesa na execução (art. 33, § 3º, c/c art. 741, CPC – hoje impugnação ao comprimento de sentença).
3) A execução coativa da decisão arbitral somente poderá ocorrer perante o Judiciário, constituindo a sentença arbitral título executivo judicial. De igual forma, a efetivação de eventual medida cautelar deferida pelo árbitro reclamará a atuação do juiz togado, toda vez que se fizerem necessárias a coercio e a executio.
4) Para ser reconhecida ou executada no Brasil (art. 35), a sentença arbitral estrangeira se sujeitará à homologação do STJ.
5) Do Judiciário é o controle "sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento".
6) Também caberá ao Judiciário decidir por sentença acerca da instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes signatárias da cláusula compromissória (art. 7º).
Lei n. 9.307/96
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Modalidades de cláusula compromissória
No contrato deve haver
- cláusula compromissória cheia;
- Ou cláusula compromissória em branco, acompanhada do Compromisso arbitral
Cláusula compromissória cheia
Lei 9.307/96, art. 5º.
Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.
Referência à fórmula prevista para a indicação dos árbitros.
Eventualmente pode conter, desde logo, a matéria da arbitragem.
Ex: “Os índices de reajuste pactuados serão os da FIPE ou do IBGE, conforme acordarem as partes, e, se não houver acordo, segundo as regras da entidade X”.
Por esta cláusula, revela-se dispensável celebrar ainda o compromisso arbitral, por já haver elementos suficientes.
Cláusula compromissória cheia
“As partes acordam em submeter à arbitragem administrada por _________________ (Câmara de Arbitragem), sob seu regulamento de Arbitragem, a seguinte controvérsia: (faz-se uma apresentação sucinta). Também acordam que a controvérsia acima será submetida a um (ou três) árbitro(s) e que seguirão diligentemente todo o processo estabelecido”.
Modelos de cláusula compromissória
Cláusula de Arbitragem proposta pelo Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA): " Qualquer litígio originado do presente contrato será definitivamente resolvido por arbitragem, de acordo com o Regulamento da INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA, por um ou mais árbitros nomeados de conformidade com tal Regulamento."
Cláusula de Arbitragem proposta pela Câmara de Comércio Internacional (C.C.I.): "Todas as controvérsias oriundas ou relacionadas ao presente contrato serão resolvidas de forma definitiva segundo o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por meio de um ou mais árbitros nomeados de acordo com tal regulamento" .
Cláusula compromissória em branco
Referência apenas ao uso da arbitragem, sem nomear árbitro ou regras procedimentais, de local etc.
Ex: “todas as controvérsias decorrentes ou relativas ao presente contrato serão dirimidas por arbitragem”.
Comunicação necessária posteriormente para definir detalhes.Tratativas, negociações.
Cláusula patológica
Contamina a regularidade e impede que a vontade das partes possa ser efetivamente implementada. Nesses casos, é possível corrigir o defeito por meio de compromisso com mais detalhes.
Ex: “todas as controvérsias decorrentes ou relativas ao presente contrato serão dirimidas por arbitragem segundo regras da Câmara de Arbitragem Paulista”.
Nenhuma Câmara tem esta denominação...
Cláusulas incompletas
Tentativa EXTRAJUDICIAL de delimitação de seu conteúdo: chamado para reunião
LA, Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.
Descumprimento por uma das partes
Se há cláusula compromissória em branco e uma parte se nega a, consensualmente, definir detalhes sobre a realização da arbitragem, há remédio para suprir esta omissão.
Lei n. 9.307/96 - Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral
Questão polêmica
Se a cláusula compromissória cheia apenas indica o árbitro mas não especifica detalhes outros previstos no art. 10 da Lei de Arbitragem, é cabível a ação do art. 7º ou não (porque o árbitro decidirá os detalhes)?
TJSP Ap. Cível 296.036-4, j. 17/12/2003; AI 124.217-4/0, 16/09/99)
Duas correntes haviam se formado em sentidos opostos.
Prevaleceu a que entende pela DESNECESSIDADE da ação judicial para completar a cláusula.
TJSP Ap. Cível 296.036-4, j. 17/12/2003; TJSP AI 124.217-4/0, 16/09/99)
Descumprimento por uma das partes
Se há cláusula compromissória cheia e o compromisso arbitral já permite a individualização suficiente para a realização da arbitragem, esta pode ser realizada. Se a parte adversa, ainda assim, ajuizar demanda judicial, qual a consequência?
Demanda judicial
Cumpre à parte ré alegar, preliminarmente, em contestação, a existência de convenção de arbitragem (CPC, art. 301, IX).
Se não alegar, cabe reconhecimento de ofício pelo juiz?CPC 267 § 4º.
Se alegada e reconhecida sua pertinência, qual a consequência?
Questão
Na disputa entre contratantes, o que considerar para escolher, por ex., entre mediação e arbitragem?
CRITÉRIOS IMPORTANTES PARA ESCOLHER (John Cooley)
MEDIAÇÃO
ARBITRAGEM
Desejo de preservar relações futuras
Necessidade de equilibrar situações com diferença de forças
Ênfase no trato futuro
Necessidade de decisão sobre fatos passados
Necessidade de evitar decisões que impliquem ganhar ou perder totalmente
Grande volume de disputas
Contendores desejam ter controle sobre o processo
Necessidade de obrigar a participar
A disputa tem múltiplas partes e questões
Vantagens de rapidez e privacidade
Ausência de direitos legais claros
Vantagens do encerramento da questão
MED – ARB: Tendência
Kazuo Watanabe: “além de iniciativas legislativas, há também a tendência, que se nota hoje no mercado, de inclusão, principalmente nos contratos internacionais, de cláusula de mediação necessária antes do início de qualquer processo judicial ou de arbitragem. Isso se deve à percepção dos contratantes de que as soluções amigáveis de conflitos atendem melhor aos interesses deles, e também por causa da preocupação deles quanto à demora e ineficiência dos processos judiciais”.
Cláusula escalonada: prevê realização de mediação ou conciliação prévias à arbitragem.
Verifica-se com certa freqüência em contratos de longa duração e complexidade, tais como os contratos de grandes obras de engenharia, contratos nas áreas de energia, gás e petróleo, em que o inadimplemento contratual reflete nas consecutivas subcontratações e as desavenças surgidas e não solucionadas em tempo razoável podem comprometer todo o empreendimento. Há informes que atestam que nestes contratos 90 % dos conflitos são resolvidos por meio deste sistema
Modelo de cláusula “med-arb”
"Todas as controvérsias ou desentendimentos surgidos em virtude do presente contrato serão resolvidos amigavelmente pela participação de um Conciliador designado pelo Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino Brasileira de São Paulo, sendo-lhe aplicável o procedimento previsto no Regulamento de Conciliação do mencionado Centro. No caso de fracassar a Conciliação, as partes comprometem-se a submeter a solução das referidas controvérsias à arbitragem, a qual será desenvolvida ante o mesmo Centro e segundo seu próprio Regulamento de Arbitragem."
Cuidados ao optar pela arbitragem
1) buscar conhecer a instituição que prestará o serviço, através de consultas e visitas pessoais, antes denomeá-la na convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral);
2) conhecer os profissionais que nela atuam, tanto na coordenação do procedimento quanto na administração da instituição;
3) buscar informações sobre a forma de seleção dos árbitros que compõe a Lista de Árbitros da entidade, se houver, bem como sobre a possibilidade de indicação de profissional que não integre a referida lista;
4) exigir currículo ou informações da vida profissional daqueles que estarão à frente do procedimento;
5) buscar conhecer as impressões das partes que utilizaram o serviço naquela instituição; e
6) exigir a entrega do regulamento de arbitragem da instituição e tomar conhecimento de seu conteúdo antes de elege-la para administrar o procedimento.
Perspectivas para o futuro
Sistemas de design de disputas;
Sistema extrajudicial de composição de danos – câmaras/ programas de indenização. Em vigor: www.programadeindenizacao447.com.br
Para refletir...
"O futuro tem muitos nomes.
Para os fracos, é o inatingível.
Para os temerosos, o desconhecido.
Para os valentes, a oportunidade” (Victor Hugo)
Bibliografia
AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, v. 3 (Brasilia Juridica);
COOLEY, John W. A advocacia na mediação (UNB);
GRINOVER, Ada Pellegrini. Deformalização do processo e deformalização das controvérsias (Repro 46);
PATTON, Bruce. URY, William. FISHER, Roger. Como chegar ao sim: a negociação de acordos sem concessões. Ed. Imago;
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. Ed. Método;
FALECK, Diego. Introdução ao Design de Sistemas de Disputas: Câmara de Indenização 3054. Revista Brasileira de Arbitragem nº 23, 2010;
WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de. (Coord.). Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005.
Por Professora Fernanda Tartuce
Fonte: Site da Professora Fernanda Tartuce
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